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La pandemia de COVID-19 ha obligado a las empresas a adaptarse a la era digital a través del uso de Tecnologías de la Información (TIC´s), para garantizar la continuidad de sus operaciones, como la firma de contratos.  La firma electrónica ha ganado especial importancia como una herramienta muy útil para evitar la concurrencia física de las partes al momento de celebrar un contrato.  Además, agilita el proceso y mejora la gestión documental.

 Algunas personas pueden confundir la firma electrónica con la firma manuscrita escaneada e incorporada a un documento electrónico. Y no se debe confundir la firma electrónica certificada por una entidad local acreditada con aquella que no cuenta con dicha certificación. 

En el presente artículo se analiza la firma electrónica “simple”, firma electrónica certificada y firma escaneada, con la finalidad de diferenciarlas y determinar los efectos jurídicos en un contrato.

Para el análisis, se asume un contrato que se celebra entre privados y que no está sujeto a solemnidad alguna.

1. Firma electrónica “simple” y firma electrónica certificada

La firma electrónica se encuentra regulada por la Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, (en adelante, “LCE”) que la define como: “[…] los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo, y que puedan ser utilizados para identificar al titular de la firma en relación con el mensaje de datos, e indicar que el titular de la firma aprueba y reconoce la información contenida en el mensaje de datos».[1]

De acuerdo con el artículo 15 de la LCE la firma electrónica debe cumplir con los siguientes requisitos para su validez:

“a) Ser individual y estar vinculada exclusivamente a su titular;

1. b) Que permita verificar inequívocamente la autoría e identidad del signatario, mediante dispositivos técnicos de comprobación establecidos por esta ley y sus reglamentos;
2. c) Que su método de creación y verificación sea confiable, seguro e inalterable para el propósito para el cual el mensaje fue generado o comunicado;
3. d) Que al momento de creación de la firma electrónica, los datos con los que se creare se hallen bajo control exclusivo del signatario, y,
4. e) Que la firma sea controlada por la persona a quien pertenece.”[2]

La firma electrónica tiene igual validez y se le reconocen los mismos efectos jurídicos que a una firma manuscrita (o firma física).

La LCE no utiliza la denominación firma digital y firma electrónica, como ocurre en otros países, para diferenciar a la firma electrónica certificada por una entidad acreditada ante la autoridad competente en Ecuador (en adelante, “Firma Electrónica Certificada”), de aquella firma electrónica que no cuenta con dicha certificación (en adelante, “Firma Electrónica Simple”). La LCE denomina a las dos “firma electrónica”.

El certificado de firma electrónica no es un requisito de validez de la firma electrónica. Según la LCE, dicho certificado consiste simplemente en “[…] un mensaje que certifica la vinculación de una firma electrónica con una persona determinada, a través de un proceso de comprobación que confirma su identidad.”[3]  y se emplea principalmente para “[…]certificar la identidad del titular de una firma electrónica […]”[4]. 

En consecuencia, la Firma Electrónica Simple y la Firma Electrónica Certificada son válidas. La diferencia entre una y otra está en la presunción de legitimidad que la ley le otorga a la Firma Electrónica Certificada, cuando se la presenta como prueba en un proceso legal:

“Art. 53.- Presunción. – Cuando se presentare como prueba una firma electrónica certificada por una entidad de certificación de información acreditada, se presumirá que ésta reúne los requisitos determinados en la ley, y que por consiguiente, los datos de la firma electrónica no han sido alterados desde su emisión y que la firma electrónica pertenece al signatario”[5]. (destacado fuera de texto)

Hay que resaltar que las partes pueden acordar el uso de firmas electrónicas generadas a través de herramientas como DocuSign, AdobeSign, entre otras, que no necesariamente cuentan con una certificación local, pero son útiles, pues se encuentran al alcance de cualquier persona, nacional o extranjera, y permiten agilizar los negocios.

Cuando las firmas electrónicas cuenten con un certificado emitido y acreditado por una entidad extranjera es posible revalidarlo[6] ante una entidad ecuatoriana acreditada[7] y se le reconocerá el mismo valor que un certificado local. Sin perjuicio de ello, las partes pueden acordar el uso de firmas electrónicas y certificados que no estén acreditados y ese acuerdo será legalmente válido [8].

En definitiva, si la Firma Electrónica Simple cumple con los requisitos previstos en la ley y su uso es acordado entre las partes, es útil usarla para firmar contratos y no podrá privársele de efectos jurídicos, por el hecho de no contar con un certificado de firma electrónica local. Pero no gozará de la presunción de legitimidad que la LCE le otorga a la Firma Electrónica Certificada.

1. Firma escaneada

 La firma escaneada es simplemente un facsímil de una firma manuscrita original (en adelante, “Firma Escaneada”). Basta que una persona escanee su firma manuscrita o la de un tercero, contenida en un documento físico, para generarla e incorporarla en un documento electrónico.

La Firma Escaneada no está regulada en la LCE, pero puede ser válida siempre que las partes le reconozcan tal validez y forme parte de un mensaje de datos[9] (p.ej. en un documento adjunto a un correo electrónico). Esto por el principio de autonomía de la voluntad y en vista de que los mensajes de datos y los documentos incorporados por remisión tienen igual valor jurídico que los documentos escritos, según lo previsto en la ley. A fin de garantizar la validez de la Firma Escaneada es importante observar las disposiciones de la LCE al momento de enviar, recibir y conservar el mensaje de datos que contenga el contrato firmado.

En conclusión, la Firma Escaneada produce efectos vinculantes, siempre que: (i)las partes así lo acuerden; (ii) el documento firmado forme parte de un mensaje de datos y (iii) sea posible acceder a dicho mensaje de datos, para posterior consulta. Sin embargo, visto que este tipo de firma no se genera a través de un sistema que permita garantizar su autenticidad, autoría e integridad, no puede ser asimilada a una firma electrónica.

[1] Ecuador, Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, Registro Oficial Suplemento 557, 17 de abril de 2002, Art. 13.

[2] Ibidem, Art. 15.

[3] Ibidem, Art. 20.

[4] Ibidem, Art. 21.

[5] Ibidem, Art. 53.

[6] Ibidem, Disposición General Primera.

[7] Ecuador, Reglamento a Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, Registro Oficial 735, 31 de diciembre de 2002, Art. 16.

[8] Ecuador, Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, Registro Oficial Suplemento 557, 17 de abril de 2002, Art. 28.

[9] De acuerdo con la Ley de Comercio Electrónico, un mensaje de datos “[…] Es toda información creada, generada, procesada, enviada, recibida, comunicada o archivada por medios electrónicos, que puede ser intercambiada por cualquier medio. Serán considerados como mensajes de datos, sin que esta enumeración limite su definición, los siguientes documentos electrónicos, registros electrónicos, correo electrónico, servicios web, telegrama, télex, fax e intercambio electrónico de datos.”

Mario Fernández García
Asociado en CorralRosales
mfernadez@corralrosales.com

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) publicó el pasado 5 de noviembre de 2020 la “Metodología para la identificación revisión y eliminación de barreras normativas”, que servirá de guía para la remoción de barreras normativas para promover la participación de varios operadores en el mercado.

La Constitución de la República consagra el principio de prevalencia del interés público sobre el interés particular, como orientador de la actividad estatal y social. La propia Constitución reconoce el derecho de las personas a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental y la facultad de intervención del Estado en las actividades económicas para promover formas de producción que aseguren el buen vivir de la población y desincentivará aquellas que atenten contra sus derechos o los de la naturaleza.

La intervención estatal, mediante la regulación de las actividades económicas, es legítima en la medida que logre un equilibrio de estas garantías y potestades, de manera que las normas que imponen restricciones a la entrada y permanencia de operadores económicos en los distintos mercados sean útiles y suficientes para garantizar el interés público, así como razonables y proporcionales, para que no constituyan una barrera de entrada para el desarrollo de mercados eficientes.

La metodología desarrollada por la SCPM, está destinada a fomentar la libre competencia y eficiencia del mercado, mediante la verificación de legitimidad de barreras normativas y en función de este análisis, la posterior proposición de mejoras o su eliminación.

El proceso contempla dos fases: por un lado, el análisis de legalidad, en el que se verifica primeramente la competencia de la autoridad para emitir la norma bajo estudio, y luego, la coherencia de dicha norma con el ordenamiento jurídico vigente, en consideración a la jerarquía de las normas determinada en la Constitución. En caso de que en esta primera fase se determine que la norma es ilegal, sea porque la autoridad no tenía facultad para emitirla , o porque contradice una norma de mayor jerarquía, la SCPM deberá proponer la eliminación de la norma.

En caso de que la norma supere el análisis de legalidad, en la segunda fase, la SCPM deberá ponderar la razonabilidad y proporcionalidad de la restricción que impone, frente al bien jurídico tutelado: el interés público. Para este análisis, la SCPM debe determinar, en este orden:

• La idoneidad de la medida impuesta por la norma para alcanzar el fin que persigue. Es decir, si el medio empleado -la restricción impuesta- es en efecto útil para precautelar el interés público.
• La necesidad de la medida. En este punto, se deberá determinar si existen medidas alternativas menos restrictivas que sean útiles para alcanzar el fin perseguido.
• La proporcionalidad de la medida en sentido estricto. En otras palabras, la ponderación orientada a equilibrar el grado de restricción impuesta por la medida y la importancia del bien jurídico que busca precautelar.

Si tras este análisis la SCPM determina que la norma que impone la barrera de entrada no es razonable, propondrá mejoras o la eliminación, según corresponda.

En la actualidad, varios países de la región han iniciado procesos de revisión normativa para implementar mejoras regulatorias tendientes a la eliminación de barreras de entrada normativas que impliquen restricciones ilegítimas a la competitividad. Así, en 2019 Colombia emitió la Ley Anti-trámites; y en Perú, los ciudadanos pueden denunciar barreras normativas que consideren ilegítimas ante la autoridad de competencia, cuyo pronunciamiento sobre inaplicación de la norma denunciada (con carácter general o con carácter particular, según el caso) es vinculante para las autoridades administrativas emisoras de la regulación.

En Ecuador, la revisión de barreras normativas es efectuada únicamente por disposición del Superintendente de Control del Poder de Mercado o del Intendente General Técnico, derivada: (i) de oficio (ii) de la petición de una entidad de la administración pública, o (iii) en aplicación de recomendaciones de estudios de mercado efectuados por un órgano de la SCPM. Sin embargo, en la introducción de la Metodología para la identificación revisión y eliminación de barreras normativas, el Superintendente de Control del Poder de Mercado expresamente exhorta a la ciudadanía a colaborar en la identificación de regulaciones que puedan ser analizadas bajo los parámetros señalados. Como no existe un trámite específico para que los administrados soliciten la revisión de barreras normativas., se sustentaría en  el derecho de petición, consagrado en la Constitución.

Habrá que esperar la aplicación práctica de la Metodología para la identificación revisión y eliminación de barreras normativas, para determinar si las recomendaciones que formule la SCPM tienen suficiente fundamento de legalidad y razonabilidad, para que las correspondientes autoridades se vean obligadas a implementarlas.

Ana Samudio
Asociada en CorralRosales
asamudio@corralrosales.com

La crisis económica agravada por la pandemia ha obligado al Ecuador a poner mayor énfasis en su interés de atraer la inversión nacional y extranjera. Varias son las medidas y mecanismos que se han diseñado para lograr ese objetivo. Entre esos mecanismos, el contrato de inversión llama la atención de varios inversores porque ofrece estabilidad en los incentivos tributarios[1] y estabilidad tributaria para contratos que superen los US$ 100 millones de dólares de los Estados Unidos de América y para proyectos de minería a gran escala. Otra característica del contrato de inversión, que atrae a los inversionistas, es la posibilidad de acudir al arbitraje como mecanismo de resolución de disputas.

En agosto de 2018, la Ley Orgánica para el Fomento Productivo, Atracción de Inversiones, Generación de Empleo, Estabilidad y Equilibrio Fiscal, reformó el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversión (COPCI) para obligar al Estado a pactar arbitraje para resolver disputas generadas en los contratos de inversión[2] y la de pactar arbitraje en los contratos de inversión que superen los US$ 10 millones de dólares[3].

El artículo innumerado primero después del artículo 16 del COPCI, dispone: “Contratos de inversión.- El estado ecuatoriano deberá pactar arbitraje nacional o internacional para resolver disputas generadas a través de contratos de inversión, de conformidad con la Ley.”.

Por regla general, para que dos o más partes puedan someter sus controversias a la jurisdicción arbitral se necesita la manifestación de esa voluntad. Salvo que estuviere previsto en instrumentos internacionales, el artículo 42 de la Ley de Arbitraje y Mediación requiere la autorización expresa del Procurador General del Estado para que una entidad del sector público ecuatoriano se someta a arbitraje internacional. Ante esto, cabe preguntarse ¿Podría el Procurador General del Estado negarse a la aceptación del arbitraje como mecanismo de resolución de disputas en contratos de inversión? En un contrato de inversión sin cláusula arbitral ¿es obligación del Estado someterse al arbitraje para resolver una disputa surgida de ese contrato?

En casos de conflictos entre los inversores y países con disposiciones legales similares a la mencionada, la jurisprudencia del arbitraje de inversiones favorece el arbitraje. En el laudo de jurisdicción del caso Tradex Hellas S.A. contra la República de Albania, el tribunal arbitral consideró que el consentimiento del Estado para someter controversias a la jurisdicción arbitral estaba contenido en su legislación, cuando señaló:

“… si bien el consentimiento mediante un acuerdo escrito es el método habitual de sometimiento a la jurisdicción arbitral, también puede ser efectuado unilateralmente por un Estado contratante en su legislación nacional, sin exigir por ello una mayor motivación que tal consentimiento que surtirá efecto a más tardar en el momento en que el inversionista extranjero presente su reclamación ante los tribunales arbitrales, haciendo uso de la legislación nacional respectiva. Por lo tanto, la Ley de 1993, junto con la solicitud de arbitraje de Tradex, debe ser considerada como un consentimiento suficiente (…).”[4] (traducción propia)

En el caso Zhinvali Development Ltd. contra la República de Georgia el tribunal consideró que, a pesar de no haber un acuerdo arbitral escrito entre las partes, la Ley de Inversiones de Georgia contenía una oferta escrita de someter la controversia -entre otras -a la jurisdicción del CIADI, y que ello constituye consentimiento por escrito:

“Aquí, en el momento en que el demandante presentó su solicitud de arbitraje el 3 de diciembre de 1999, en ese momento no había a) ningún tratado bilateral de inversión en vigor entre Irlanda y Georgia y b) ningún tratado escrito acuerdo entre las Partes que sometieron las controversias a la jurisdicción del CIADI. En consecuencia, se plantea la cuestión de si el párrafo 2 del artículo 16 de la Ley de Inversiones de Georgia de 1996, a pesar del artículo 19 de la anterior Ley de Concesiones de Georgia de 1994, constituyó la oferta escrita de Georgia para presentar esta controversia al CIADI, oferta que fue aceptada posteriormente por el Demandante cuando comenzó este arbitraje.”[5] (traducción propia)

En el caso Southern Pacific Properties (Middle East) Limited contra la República Árabe de Egipto[6], el tribunal arbitral concluyó que la frase “deberán ser resueltas”, en referencia a las disputas, es una disposición de obligatorio cumplimiento.

A la luz de estos laudos arbitrales, la disposición contenida en el artículo primero innumerado después del 16 del COPCI tiene dos características. La primera, es una disposición de obligatorio cumplimiento para el Estado; y, la segunda, es una oferta, de someterse a arbitraje, que puede hacerse efectiva al momento de iniciar un procedimiento arbitral.

En conclusión: existen fundamentos jurídicos sólidos para determinar que cualquier disputa derivada de un contrato de inversión debería ser sometida a la jurisdicción arbitral, aunque el contrato respectivo no contenga una convención expresa sobre esa materia.

[1] Específicamente, estabilidad en la exoneración al Impuesto a la Salida de Divisas para repartición de dividendos e importación de bienes de capital por el plazo del contrato

[2] Innumerado primero después del artículo 16 del COPCI

[3] Innumerado segundo después del artículo 16 del COPCI: “Arbitraje.- Para contratos de inversión que superen los diez millones de dólares de los Estados Unidos de América, el Estado deberá pactar arbitraje nacional o internacional en derecho, de conformidad con la ley. […]”

[4] Decision on Jurisdiction Tradex Hellas S.A. vs Republic of Albania, ICSID ARB/94/2, 1996

[5] Zhinvali Development Ltd. v. Republic of Georgia ICSID Case No. ARB/00/1, 2001

[6] Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/84/3,

Jimmy Rodríguez
Asociado en CorralRosales
jirodriguez@corralrosales.com