La firma electrónica “simple”, firma electrónica certificada y firma escaneada en los contratos

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La pandemia de COVID-19 ha obligado a las empresas a adaptarse a la era digital a través del uso de Tecnologías de la Información (TIC´s), para garantizar la continuidad de sus operaciones, como la firma de contratos.  La firma electrónica ha ganado especial importancia como una herramienta muy útil para evitar la concurrencia física de las partes al momento de celebrar un contrato.  Además, agilita el proceso y mejora la gestión documental.

 Algunas personas pueden confundir la firma electrónica con la firma manuscrita escaneada e incorporada a un documento electrónico. Y no se debe confundir la firma electrónica certificada por una entidad local acreditada con aquella que no cuenta con dicha certificación. 

En el presente artículo se analiza la firma electrónica “simple”, firma electrónica certificada y firma escaneada, con la finalidad de diferenciarlas y determinar los efectos jurídicos en un contrato.

Para el análisis, se asume un contrato que se celebra entre privados y que no está sujeto a solemnidad alguna.

  1. Firma electrónica “simple” y firma electrónica certificada

La firma electrónica se encuentra regulada por la Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, (en adelante, “LCE”) que la define como: “[…] los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo, y que puedan ser utilizados para identificar al titular de la firma en relación con el mensaje de datos, e indicar que el titular de la firma aprueba y reconoce la información contenida en el mensaje de datos”.[1]

De acuerdo con el artículo 15 de la LCE la firma electrónica debe cumplir con los siguientes requisitos para su validez:

“a) Ser individual y estar vinculada exclusivamente a su titular;

  1. b) Que permita verificar inequívocamente la autoría e identidad del signatario, mediante dispositivos técnicos de comprobación establecidos por esta ley y sus reglamentos;
  2. c) Que su método de creación y verificación sea confiable, seguro e inalterable para el propósito para el cual el mensaje fue generado o comunicado;
  3. d) Que al momento de creación de la firma electrónica, los datos con los que se creare se hallen bajo control exclusivo del signatario, y,
  4. e) Que la firma sea controlada por la persona a quien pertenece.”[2]

La firma electrónica tiene igual validez y se le reconocen los mismos efectos jurídicos que a una firma manuscrita (o firma física).

La LCE no utiliza la denominación firma digital y firma electrónica, como ocurre en otros países, para diferenciar a la firma electrónica certificada por una entidad acreditada ante la autoridad competente en Ecuador (en adelante, “Firma Electrónica Certificada”), de aquella firma electrónica que no cuenta con dicha certificación (en adelante, “Firma Electrónica Simple”). La LCE denomina a las dos “firma electrónica”.

El certificado de firma electrónica no es un requisito de validez de la firma electrónica. Según la LCE, dicho certificado consiste simplemente en “[…] un mensaje que certifica la vinculación de una firma electrónica con una persona determinada, a través de un proceso de comprobación que confirma su identidad.”[3]  y se emplea principalmente para “[…]certificar la identidad del titular de una firma electrónica […]”[4]

En consecuencia, la Firma Electrónica Simple y la Firma Electrónica Certificada son válidas. La diferencia entre una y otra está en la presunción de legitimidad que la ley le otorga a la Firma Electrónica Certificada, cuando se la presenta como prueba en un proceso legal:

“Art. 53.- Presunción. – Cuando se presentare como prueba una firma electrónica certificada por una entidad de certificación de información acreditada, se presumirá que ésta reúne los requisitos determinados en la ley, y que por consiguiente, los datos de la firma electrónica no han sido alterados desde su emisión y que la firma electrónica pertenece al signatario”[5]. (destacado fuera de texto)

Hay que resaltar que las partes pueden acordar el uso de firmas electrónicas generadas a través de herramientas como DocuSign, AdobeSign, entre otras, que no necesariamente cuentan con una certificación local, pero son útiles, pues se encuentran al alcance de cualquier persona, nacional o extranjera, y permiten agilizar los negocios.

Cuando las firmas electrónicas cuenten con un certificado emitido y acreditado por una entidad extranjera es posible revalidarlo[6] ante una entidad ecuatoriana acreditada[7] y se le reconocerá el mismo valor que un certificado local. Sin perjuicio de ello, las partes pueden acordar el uso de firmas electrónicas y certificados que no estén acreditados y ese acuerdo será legalmente válido [8].

En definitiva, si la Firma Electrónica Simple cumple con los requisitos previstos en la ley y su uso es acordado entre las partes, es útil usarla para firmar contratos y no podrá privársele de efectos jurídicos, por el hecho de no contar con un certificado de firma electrónica local. Pero no gozará de la presunción de legitimidad que la LCE le otorga a la Firma Electrónica Certificada.

  1. Firma escaneada

 La firma escaneada es simplemente un facsímil de una firma manuscrita original (en adelante, “Firma Escaneada”). Basta que una persona escanee su firma manuscrita o la de un tercero, contenida en un documento físico, para generarla e incorporarla en un documento electrónico.

 

La Firma Escaneada no está regulada en la LCE, pero puede ser válida siempre que las partes le reconozcan tal validez y forme parte de un mensaje de datos[9] (p.ej. en un documento adjunto a un correo electrónico). Esto por el principio de autonomía de la voluntad y en vista de que los mensajes de datos y los documentos incorporados por remisión tienen igual valor jurídico que los documentos escritos, según lo previsto en la ley. A fin de garantizar la validez de la Firma Escaneada es importante observar las disposiciones de la LCE al momento de enviar, recibir y conservar el mensaje de datos que contenga el contrato firmado.

En conclusión, la Firma Escaneada produce efectos vinculantes, siempre que: (i)las partes así lo acuerden; (ii) el documento firmado forme parte de un mensaje de datos y (iii) sea posible acceder a dicho mensaje de datos, para posterior consulta. Sin embargo, visto que este tipo de firma no se genera a través de un sistema que permita garantizar su autenticidad, autoría e integridad, no puede ser asimilada a una firma electrónica.

 

[1] Ecuador, Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, Registro Oficial Suplemento 557, 17 de abril de 2002, Art. 13.

[2] Ibidem, Art. 15.

[3] Ibidem, Art. 20.

[4] Ibidem, Art. 21.

[5] Ibidem, Art. 53.

[6] Ibidem, Disposición General Primera.

[7] Ecuador, Reglamento a Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, Registro Oficial 735, 31 de diciembre de 2002, Art. 16.

[8] Ecuador, Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, Registro Oficial Suplemento 557, 17 de abril de 2002, Art. 28.

[9] De acuerdo con la Ley de Comercio Electrónico, un mensaje de datos “[…] Es toda información creada, generada, procesada, enviada, recibida, comunicada o archivada por medios electrónicos, que puede ser intercambiada por cualquier medio. Serán considerados como mensajes de datos, sin que esta enumeración limite su definición, los siguientes documentos electrónicos, registros electrónicos, correo electrónico, servicios web, telegrama, télex, fax e intercambio electrónico de datos.”

Mario Fernández García
Asociado en CorralRosales
mfernadez@corralrosales.com

Derechos Intelectuales Vol. 25 – Aproximación teórica al régimen de patentes y licencias obligatorias en Ecuador

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DETALLES

FECHA: 23-12-2020

PROFESIONALES EN LA NOTICIA:

-Katherine González

MEDIO: ASIPI

Katherine González, asociada de CorralRosales, ha participado en la publicación “Derechos Intelectuales Volumen 25”, publicada por la Asociación Interamericana de la Propiedad Intelectual (ASIPI). Escribe un capítulo completo sobre la aproximación teórica al régimen de patentes y licencias obligatorias en Ecuador, dividido en tres grandes apartados: la propiedad intelectual, patentes y licencias obligatorias de patentes, desarrollados cada uno de ellos en profundidad. 

González busca, con esta oportunidad que ASIPI le ofrece, explicar de forma sencilla y directa el tema de patentes de invención y licencias obligatorias, con el objetivo de que el mayor número de personas posible lo entienda y pueda adentrarse, de esta manera, a conocimientos técnicos más profundos y específicos de esta área. 

El análisis que realiza lo hace a manos de instrumentos nacionales e internacionales que rigen la materia, lo que le permite poder compararlos directamente, “con miras a una interpretación integral”.

Sin perder de vista la pandemia ocasionada por el COVID-19, ya que es un asunto que ha cambiado los planes que se tenía para 2020, nuestra asociada ha querido dedicar el último apartado de su capítulo a las licencias obligatorias sobre medicamentos en el marco de dicha pandemia.

Como conclusión, González al hablar de ‘propiedad intelectual’ explica que “ha sido habitualmente dividida en dos grandes ramas: el ‘Derecho de Autor’, que protege las creaciones literarias, artísticas o científicas, que sean originales y puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocerse. Dentro de esta rama se incluyen los derechos conexos, referidos a los derechos de terceros relacionados con el autor, tales como intérpretes, productores de fonogramas y radiodifusores. Por otra parte, encontramos la ‘Propiedad Industrial’, que comprende las marcas, diseños industriales, indicaciones geográficas y las patentes.”

Si quiere leer el capítulo completo de la publicación Derechos Intelectuales Volumen 25 (bajo registro), pulse aquí

El Comercio – En Imbabura y Pichincha se aprueban semillas de cáñamo

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DETALLES

FECHA: 16-12-2020

PROFESIONALES EN LA NOTICIA:

-Felipe Samaniego

MEDIO: El Comercio

Felipe Samaniego, socio en CorralRosales y líder de la Asociación Ecuatoriana de Industrias del Cannabis, ha participado en un artículo publicado por el medio digital El Comercio. En él se informa sobre la aprobación de las semillas de cáñamo en Imbabura y Pichincha, provincias del Ecuador.

Un cultivo de 140 plantas de cannabis es parte del primer análisis de valoración realizado por el Instituto Nacional de Investigaciones Agropecuarias (Iniap). Se estima que en el verano del año próximo, en 2021, la investigación realizada ofrecerá ya resultados sobre el desarrollo legal del cáñamo en el Ecuador, con miras a su producción.

El cannabis, próximamente, será cosechado y pasará a la siguiente fase: secado en oscuridad, según indica uno de los investigadores de la Estación Experimental Santa Catalina, Jorge Merino. Tras este proceso, se analizarán en un laboratorio con un cromatógrafo de masas para separar los componentes y poder así cuantificarlos.

Los ensayos, según se indica en el artículo, se efectuarán en diferentes zonas: dos en Imbabura y una en Sangolquí. Los científicos observan el avance de las pruebas realizadas, al igual que Felipe Samaniego, que explica para El Comercio que “telas, chocolates, cosméticos y más productos se elaboran del cáñamo. Se estima que en 2022 la industria local fabrique productos y exporte”.

El coste de las licencias para desarrollar esta industria fue aprobado y es ahora el Ministerio de Agricultura (MAG) quien implementa los trámites.

Si quiere leer el artículo competo, pulse aquí

Mejora normativa basada en la identificación, revisión y eliminación de barreras de entrada al mercado

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La Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) publicó el pasado 5 de noviembre de 2020 la “Metodología para la identificación revisión y eliminación de barreras normativas”, que servirá de guía para la remoción de barreras normativas para promover la participación de varios operadores en el mercado.

La Constitución de la República consagra el principio de prevalencia del interés público sobre el interés particular, como orientador de la actividad estatal y social. La propia Constitución reconoce el derecho de las personas a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental y la facultad de intervención del Estado en las actividades económicas para promover formas de producción que aseguren el buen vivir de la población y desincentivará aquellas que atenten contra sus derechos o los de la naturaleza.

La intervención estatal, mediante la regulación de las actividades económicas, es legítima en la medida que logre un equilibrio de estas garantías y potestades, de manera que las normas que imponen restricciones a la entrada y permanencia de operadores económicos en los distintos mercados sean útiles y suficientes para garantizar el interés público, así como razonables y proporcionales, para que no constituyan una barrera de entrada para el desarrollo de mercados eficientes.

La metodología desarrollada por la SCPM, está destinada a fomentar la libre competencia y eficiencia del mercado, mediante la verificación de legitimidad de barreras normativas y en función de este análisis, la posterior proposición de mejoras o su eliminación.

El proceso contempla dos fases: por un lado, el análisis de legalidad, en el que se verifica primeramente la competencia de la autoridad para emitir la norma bajo estudio, y luego, la coherencia de dicha norma con el ordenamiento jurídico vigente, en consideración a la jerarquía de las normas determinada en la Constitución. En caso de que en esta primera fase se determine que la norma es ilegal, sea porque la autoridad no tenía facultad para emitirla , o porque contradice una norma de mayor jerarquía, la SCPM deberá proponer la eliminación de la norma.

En caso de que la norma supere el análisis de legalidad, en la segunda fase, la SCPM deberá ponderar la razonabilidad y proporcionalidad de la restricción que impone, frente al bien jurídico tutelado: el interés público. Para este análisis, la SCPM debe determinar, en este orden:

  • La idoneidad de la medida impuesta por la norma para alcanzar el fin que persigue. Es decir, si el medio empleado -la restricción impuesta- es en efecto útil para precautelar el interés público.
  • La necesidad de la medida. En este punto, se deberá determinar si existen medidas alternativas menos restrictivas que sean útiles para alcanzar el fin perseguido.
  • La proporcionalidad de la medida en sentido estricto. En otras palabras, la ponderación orientada a equilibrar el grado de restricción impuesta por la medida y la importancia del bien jurídico que busca precautelar.

Si tras este análisis la SCPM determina que la norma que impone la barrera de entrada no es razonable, propondrá mejoras o la eliminación, según corresponda.

En la actualidad, varios países de la región han iniciado procesos de revisión normativa para implementar mejoras regulatorias tendientes a la eliminación de barreras de entrada normativas que impliquen restricciones ilegítimas a la competitividad. Así, en 2019 Colombia emitió la Ley Anti-trámites; y en Perú, los ciudadanos pueden denunciar barreras normativas que consideren ilegítimas ante la autoridad de competencia, cuyo pronunciamiento sobre inaplicación de la norma denunciada (con carácter general o con carácter particular, según el caso) es vinculante para las autoridades administrativas emisoras de la regulación.

En Ecuador, la revisión de barreras normativas es efectuada únicamente por disposición del Superintendente de Control del Poder de Mercado o del Intendente General Técnico, derivada: (i) de oficio (ii) de la petición de una entidad de la administración pública, o (iii) en aplicación de recomendaciones de estudios de mercado efectuados por un órgano de la SCPM. Sin embargo, en la introducción de la Metodología para la identificación revisión y eliminación de barreras normativas, el Superintendente de Control del Poder de Mercado expresamente exhorta a la ciudadanía a colaborar en la identificación de regulaciones que puedan ser analizadas bajo los parámetros señalados. Como no existe un trámite específico para que los administrados soliciten la revisión de barreras normativas., se sustentaría en  el derecho de petición, consagrado en la Constitución.

Habrá que esperar la aplicación práctica de la Metodología para la identificación revisión y eliminación de barreras normativas, para determinar si las recomendaciones que formule la SCPM tienen suficiente fundamento de legalidad y razonabilidad, para que las correspondientes autoridades se vean obligadas a implementarlas.

Ana Samudio
Asociada en CorralRosales
asamudio@corralrosales.com