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Ecuador adoptó unilateralmente medidas de salvaguardia a las mercancías importadas desde Colombia y Perú, debido a su devaluación monetaria respecto al dólar. Pese a que la Secretaría General de la Comunidad Andina (“SGCA”) rechazó las medidas correctivas, ordenó su levantamiento y la devolución de los valores pagados por dicho concepto, el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (“SENAE”) ha negado los reclamos de devolución presentados por los importadores afectados.

El 24 de diciembre de 2014, Ecuador solicitó a la SGCA que autorice la aplicación de medidas de emergencia en la importación de mercancía originaria de Colombia y Perú con el objetivo de restablecer las condiciones normales de competencia alteradas por la reciente devaluación monetaria en dichos países[1]. Tal solicitud fue registrada en la SGCA el 6 de enero de 2015[2].

La SGCA tiene un mes contado a partir de la recepción de la solicitud para pronunciarse. Si no lo hiciere, el país miembro que solicitó las medidas puede adoptarlas y, posteriormente, la SGCA deberá decidir su mantenimiento, modificación o suspensión[3].

Sin haber transcurrido el plazo antes referido, Ecuador, mediante la Resolución 050-2014 emitida el 29 de diciembre de 2014 por el Pleno del Comité de Comercio Exterior (“COMEX”) decidió aplicar una salvaguardia equivalente al 7% ad valorem para los productos originarios del Perú y del 21% para los productos originarios de Colombia.

El 6 de febrero de 2015, mediante la Resolución 1762, la SGCA: i) negó la autorización para la aplicación de salvaguardias para las importaciones originarias de Colombia y Perú; ii) ordenó su levantamiento de manera inmediata; y iii) recomendó al Ecuador establecer mecanismos para la devolución a las empresas afectadas por el pago efectuado por la aplicación de dichas medidas[4]. Ecuador dejó sin efecto las medidas correctivas el 6 de marzo de 2015 mediante Resolución 010-2015 emitida por el COMEX[5].

Si bien Ecuador dejó sin efecto las medidas, debió devolver lo pagado por los importadores durante el período de vigencia. Téngase en cuenta que, en virtud del principio de supremacía, el derecho comunitario prevalece sobre el derecho interno; por tanto, los países miembros de la CAN están obligados a acoger las disposiciones andinas, crear mecanismos para su aplicación, ejecución y no entorpecerla[6].

El objeto del presente artículo es identificar cuál es la vía idónea para obtener la devolución de lo pagado por concepto de estas salvaguardias y así cumplir con lo ordenado por la SGCA.

La posición del SENAE ha sido rechazar los reclamos administrativos presentados para obtener la devolución de la salvaguardia señalando que: i) la salvaguardia guardaba conformidad con el Acuerdo de Cartagena[7]; ii) los montos cancelados por salvaguardia fueron generados de acuerdo con la normativa aplicable[8]; y iii) la Resolución 1762 únicamente recomendó la devolución.

 El SENAE incurre en un error, porque la Resolución 1762 obliga a efectuar la devolución a los importadores afectados y recomendó establecer mecanismos adecuados para ejercer ese derecho. No se trata, por tanto, de una recomendación. Lo ordenado por la SGCA es que se restituya a las empresas afectadas los valores pagados desde el 5 de enero de 2015 al haberse verificado que no se configuró ninguna de las condiciones alegadas por el Ecuador para autorizar la medida correctiva.

Ante la negativa en fase administrativa, los importadores interpusieron acciones contencioso tributarias de impugnación contra las resoluciones del SENAE que declararon sin lugar los reclamos administrativos. Sin embargo, los Tribunales Distritales de lo Contencioso Tributario (“TDCT”) y los Tribunales de lo Contencioso Administrativo (“TDCA”) han tenido criterios contradictorios respecto del órgano competente para conocer la causa.  Incluso cuando la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (“CNJ”) ya ha resuelto que el competente es el TDCT[9].

La CNJ ha señalado que, si bien las salvaguardias no son tributos[10], la jurisprudencia ha reconocido que la salvaguardia es una medida económica adoptada por el Estado que ocasiona el aumento de los impuestos al comercio exterior[11]; por tanto, se ha reconocido que es una causa de carácter tributario[12].

Esta demora, tanto en fase administrativa como en fase judicial, ha causado evidentes perjuicios a los importadores que hasta el momento no han recibido la devolución de lo pagado.

Resulta claro que los recursos y acciones previstas en la legislación de Ecuador no son mecanismos idóneos para garantizar el oportuno reconocimiento del derecho del importador a la devolución de lo pagado indebidamente. 

Frente a esta circunstancia, la legislación comunitaria contempla la facultad del administrado de iniciar una acción de incumplimiento contra el país miembro[13], ante la SGCA y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (“TJCA”)[14], medida que excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a los tribunales nacionales.

Para interponer la acción se debe demostrar cuál es la conducta que ocasiona la inobservancia de la normativa comunitaria y la afectación de los derechos subjetivos de las personas. La SGCA emite un dictamen no vinculante sobre la existencia del gravamen[15]. No obstante, si persiste el incumplimiento, el administrado puede acudir al TJCA, quien a través de sentencia determinará la responsabilidad del país miembro y la obligación de adoptar medidas necesarias para su cumplimiento[16]. La sentencia constituye título legal suficiente para exigir al país miembro la ejecución del fallo y la indemnización por daños y perjuicios[17].

[1] Gobierno del Ecuador. Oficio No. MCE-CDCAI-2014-361-O. 24 de diciembre de 2014.

[2] Secretaría General de la Comunidad Andina. Resolución No. 1762. 6 de febrero de 2015.

[3] Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena.

[4] Secretaría General de la Comunidad Andina. Resolución No. 1762. 6 de febrero de 2015.

[5] Pleno del Comité de Comercio Exterior. Resolución No. 010-2015. 6 de marzo de 2015.

[6] Artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

[7] Artículo 109 del Acuerdo de Cartagena.

[8] Artículo 112 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones.

[9] Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia. Casos: 17741-2019- 00013G, 17741-2021-00023G, 17741-2021-0035G, 17741-2021-00056G.

[10] Artículo 89 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones.

[11] Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia. Recurso de casación No. 535-2012. 31 de octubre de 2013.

[12] Artículo 219 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial. Artículo 320 numeral 7 del Código Orgánico General de Procesos.

[13] Artículo 46, literal a) del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

[14] Artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

[15] Artículo 26 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

[16] Artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

[17] Artículo 30 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

María José Flores
Asociada en CorralRosales
mflores@corralrosales.com