Los polémicos procedimientos del SENADI ponen de manifiesto la necesidad de luchar contra la corrupción en el seno de la autoridad – WTR

Bandera de Ecuador ondeando como foto principal del artículo publicado por la asociada de CorralRosales Katherine González en el medio online WTR

DETALLES

FECHA: 25-02-2022

PROFESIONALES EN LA NOTICIA:

-Katherine González

MEDIO:

WTR

El Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (SENADI en adelante) en el Ecuador es noticia por la mala decisión tomada a la hora de registrar una marca. Nuestra asociada Katherine González ha escrito sobre este caso concreto para el medio WTR, artículo que resumimos a continuación.

El pasado 10 de junio de 2020, la empresa Quirovara Tax Company SA solicitó el registro de la marca (y logotipo) DON BENJA para dos de sus productos concretamente: plátanos y ‘musaceaes’. Por otro lado se encuentra la compañía Arbelaez Valencia Hermanos Coffee Roaster Mejía SA, que presentó oposición andina con base a la marca DON BENJA, que protege los siguientes productos suyos de la clase 31 también: productos agrícolas, hortícolas, forestales y granos no comprendidos en otras clases, animales vivos, frutas y verduras frescas, semillas naturales de plantas y flores, alimentos para animales, y malta. 

En noviembre, el SENADI comenzó su estudio de registrabilidad inusual, rechazó la oposición andina y concedió, bajo la sorpresa de todos, el registro de la marca DON BENJA, junto a su logotipo, para productos de la clase 31 a favor de la compañía Quirovara. En la resolución publicada, desde el SENADI:

  • Se aceptaba que las marcas eran similares y que ambas protegían los mismos productos
  • Se afirmaba que, actuando de oficio y en contra del Derecho Andino aplicable, se revisó una página web y se utilizó la información para determinar la principal actividad económica de la compañía oponente, ignorando los productos enumerados en el certificado de registro, que fue la base de la oposición
  • Se acusaba al oponente de intentar extender, arbitrariamente, la protección de su marca en relación con su actividad comercial, de nuevo ignorando el fundamento de la oposición y la protección otorgada por la marca, tal y como indica González en su artículo.

Para este caso en concreto, es importante conocer que el artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, en relación con la registrabilidad de las marcas, establece que:

«Aquellos signos cuyo uso en el comercio afecte indebidamente un derecho de un tercero no podrán ser registrados como marcas, en particular cuando:

  • Sean idénticos o similares a una marca previamente solicitada para su registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos de servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o asociación (…)»

Resolución definitiva del SENADI

«El 8 de diciembre de 2021, el SENADI emitió una actuación de oficio por no haberse realizado un adecuado cortejo de marcas, y solicitó a la máximo autoridad administrativa, a través de un procedimiento de revisión de oficio, que decidiera si la marca solicitad debe ser concedida. Esta solicitud implica que se les negó a las partes el derecho de apelación, ya que la autoridad de apelación ya habría emitido una decisión», afirma González.

Siete días después, el SENADI decide anular la actuación de la oficina por considerar que contravenía el artículo 76 de la Constitución. Pasado un día, el 16 de diciembre de 2021, mediante Resolución No SENADI-2021-RS-14973, acepta también la cancelación voluntaria de la marca DON BENJA por parte de Quirovara. 

Sorprende esta situación, ya que, como indica nuestra asociada, «normalmente el proceso de cancelación voluntaria tarda entre seis y 12 meses. Sin embargo, en este caso, esta solicitud fue presentada y aceptada en 24 horas». Además, añade que «llama la atención que el agente que archivó la marca en disputa fue el director del SENADI que resolvió el asunto, quien inmediatamente dimitió tras hacerse pública la resolución».

Conclusión

Para González, este caso no es más que un manifiesto de la necesidad que hay por parte del SENADI de:

  • Capacitar a sus funcionarios para que las acciones se realicen de acuerdo a la normativa nacional y andina
  • Aplicar la norma legal que exige la tramitación de los casos en orden cronológico de manera estricta
  • Luchar contra la corrupción

«Si se aplican estas recomendaciones, se espera que el impacto negativo sobre los usuarios disminuya considerablemente, la calidad de las decisiones del SENADI mejore y su reputación se recupere», concluye.

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El principio ultra vires en el ámbito del Derecho Societario ecuatoriano

Edificio alto de cristal y foto de Milton Carrera, asociado de CorralRosales, firma de abogados de Ecuador

La frase latina ultra vires (abuso de poder) en el derecho societario se la aplica a la extralimitación de las actividades determinadas en el objeto social. El principio ultra vires implica que la sociedad carece de capacidad para realizar actos o contratos que estén fuera del ámbito del objeto social.

 La doctrina señala que la determinación de la calidad de ultra vires de un acto o contrato viene dada por un elemento ajeno a ellos: el objeto de la sociedad.  En consecuencia, los actos o contratos ultra vires no tienen vicios en su conformación ni fueron ejecutados por administradores sin la capacidad suficiente para obligar a la sociedad.

De igual manera la doctrina establece que el principio ultra vires tiene una doble finalidad (i) es un mecanismo de protección para los acreedores sociales que partiendo de un principio de determinación del objeto social tienen pleno conocimiento del alcance de las actividades de la compañía con la cual contrataron; y, (ii) un instrumento de protección de los accionistas que invierten en una sociedad en la que está determinado el   campo de acción para el desarrollo de sus negocios.

 El artículo 3 de la Ley de Compañías, aplicable a la sociedad anónima y la compañía de responsabilidad limitada, en su parte pertinente señala que:

 El objeto social de una compañía podrá, de manera general, comprender una o varias actividades económicas lícitas, salvo aquellas que la Constitución o la ley prohíban o reserven para otro tipo de entidades. El objeto social deberá estar establecido en forma clara en su contrato social o documento de constitución”.

Igualmente dispone que:

Los actos o contratos ejecutados o celebrados con violación a este artículo no obligarán a la compañía, pero los administradores que los hubieren ejecutado o celebrado, o los socios o accionistas que los hubieren autorizado, serán personal y solidariamente responsables frente a los terceros de buena fe, por los daños y perjuicios respectivos.”

 Por tanto, se establece que estos actos o contrato no vinculan a la sociedad, pero los administradores que los realizaron e incluso los accionistas que los autorizaron deberán responder por los daños y perjuicios causados. Esto último por cuanto el propósito de la doctrina es   la protección del tercero de buena fe que contrata con una sociedad asumiendo que lo hace dentro   de su objeto social.

Sin embargo, algunas tendencias del derecho societario moderno se apartan del principio ultra vires por limitar la capacidad operacional de la sociedad, cuando lo que se busca es permitir que las sociedades puedan realizar todos los actos lícitos o permitidos por la ley.   En este sentido, el artículo innumerado de la Ley de Compañías, titulado “contenido del documento constitutivo”, numeral 6, al referirse a la sociedad por acciones simplificada, establece que, entre otros requisitos, deberá incluir:  

una enunciación clara y completa de las actividades previstas en su objeto social, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad mercantil o civil, lícita.

De esta manera, la sociedad por acciones simplificada puede optar por un objeto social indeterminado lo que significa un cambio radical a la concepción societaria tradicional. 

En conclusión, actualmente el principio ultra vires es aplicable a las compañías anónimas y las de responsabilidad limitada, pero no para la sociedad por acciones simplificada, que hubieren optado por un objeto indeterminado. No encontramos un argumento válido para que esta flexibilidad reconocida a la SAS no se haya hecho extensiva a las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.

Milton Carrera
Asociado en CorralRosales
mcarrera@corralrosales.com

Inversiones en Ecuador: implicaciones de la Ley de Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal

Inversiones en Ecuador - Implicaciones de la Ley de Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal - CorralRosales

DETALLES

FECHA: 07-02-2022

PROFESIONALES EN LA NOTICIA:

-Andrea Moya

MEDIO:

LexLatin

El nuevo artículo publicado por LexLatin, donde se puede leer la entrevista realizada a Andrea Moya, nuestra socia y líder del área tributaria de la firma, trata sobre las inversiones en Ecuador: implicaciones de la Ley de Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal.

Objetivo de la Ley Orgánica de Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal

Moya explica que el objetivo principal de esta Ley, que es el único proyecto de la administración de Lasso que está vigente, es dotar al Estado de recursos adicionales con los que poder reducir el déficit fiscal y ordenar las finanzas públicas. Añade que «se establecieron impuestos temporales al patrimonio, se creó un régimen impositivo para regularizar activos en el exterior, se incrementó el impuesto a la renta que afectará a las personas de más alto ingreso (…) y se simplificaron ciertos elementos del mismo impuesto. Entre dichos elementos se incluye la eliminación de incentivos tributarios para inversiones en industrias básicas, sectores priorizados y alianzas público-privadas que habían sido creados en años anteriores».

¿Cuáles son los principales desafíos que presenta la Ley Orgánica de Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal, considerando que aún debemos lidiar con la pandemia?

Nuestra socia responde a esta pregunta poniendo especial énfasis en que «es importante distinguir los objetos de mediano y largo plazo que se propone la Ley, como el ordenamiento de finanzas públicas frente a asuntos de coyuntura como la pandemia». A eso añade que nuestro país, durante la pandemia, ha tenido abiertas las fronteras al comercio; esto, sumado a la eliminación de «los grandes déficits fiscales que ha soportado el país durante varios años y que han resultado un crecimiento peligroso del endeudamiento público, interno y externo, se espera que se dinamice la economía con la creación de empleo de calidad, que es la mayor necesidad del Ecuador».

¿Cuáles son los principales cambios regulatorios en materia aduanera y comercio exterior que se aplican con esta Ley?

Para Moya, la clave está en la exclusión del valor del flete para el cálculo de los derechos arancelarios. Esto se llevó a cabo para reducir su impacto en el costo de las mercaderías importadas y conseguir frenar el efecto del significativo aumento de los fletes en el mercado mundial. Además, esta Ley, «incluye reformas para reducir los tiempos de procesos administrativos a cargo de la Autoridad Aduanera, implementar sistemas tecnológicos para el control aduanero y la realización de consultas anticipadas para otorgar seguridad al importador sobre el tratamiento que se dará a la mercancía».

En este mismo ámbito, el Gobierno está negociando varios acuerdos comerciales con el objetivo de facilitar el acceso de las exportaciones a los mercados internacionales. 

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Adquisición de fármacos y bienes estratégicos en salud

Boletín de CorralRosales sobre fármacos y bienes estratégicos de salud - Foto de medicamentos, laboratorio

Mediante Decreto Ejecutivo No. 337 de 27 de enero de 2022, publicado en el Registro Oficial (Cuarto Suplemento) No. 630 de 1 de febrero del mismo año, se reformó el Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (en adelante el “Reglamento”) sustituyendo la Sección relativa a la “ADQUISICIÓN DE FÁRMACOS Y BIENES ESTRATÉGICOS EN SALUD”. El propósito de esta reforma es alcanzar mayores controles, tener una planificación adecuada, garantizar la calidad del gasto público y evitar el desabastecimiento de las unidades de salud que forman parte de la Red Pública Integral de Salud (RPIS).

Los principales aspectos de esta reforma son:

1.    Para seleccionar e incorporar al proveedor de fármacos o bienes estratégicos en salud (en adelante el “Proveedor”) en el catálogo electrónico del Portal de COMPRASPÚBLICAS (en adelante el “Portal”), se utilizará el procedimiento de subasta inversa corporativa.

2.    Las entidades de la RPIS, juntamente con el SERCOP, realizarán una selección para elegir al Proveedor que constará en el Portal, desde el cual se generarán las órdenes de compra, independientes y periódicas, para la adquisición de los bienes en salud que requieran.

3.    Una vez culminado el procedimiento de selección, el SERCOP adjudicará a los proveedores seleccionados, con quienes suscribirá un convenio marco que dará el derecho y configurará la obligación a constar en el catálogo electrónico del Portal. Si no se suscribe el convenio marco el proveedor seleccionado será declarado adjudicatario fallido.

4.    Habilitado el Proveedor en el Portal las entidades podrán realizar las compras públicas directas generando las órdenes de compra respectivas

5.    Para la adquisición de fármacos será necesario que se encuentren dentro del Plan Nacional de Medicamentos Básicos vigente o su adquisición se encuentre autorizada conforme las disposiciones emitidas por la Autoridad Sanitaria Nacional.

6.    Procedimientos de adquisición de fármacos y bienes estratégicos en salud:

6.1.    Catálogo Electrónico: las entidades contratantes de la RPIS adquirirán a través de este procedimiento los fármacos y bienes estratégicos en salud.

6.2.    De forma excepcional y conforme las disposiciones del Reglamento se podrán realizar adquisiciones a través de los siguientes procedimientos:

6.2.1.    Subasta Inversa Institucional, siempre que el fármaco o bien estratégico en salud no esté disponible en el catálogo electrónico bajo modelos de adquisición centralizada.

6.2.2.    Proveedor Único de Fármacos, cuando el fabricante o proveedor sea único en el mercado lo que será verificado a través de un estudio de mercado y siempre que no esté disponible en el catálogo electrónico.

6.2.3.    Adquisición a través de organismos o convenios internacionales, siempre y cuando su adquisición optimice el gasto público, garantizando la calidad, seguridad y eficacia de los fármacos y bines estratégicos en salud a adquirirse.

6.2.4.    Importación directa, cuando se requieran medicamentos especiales, para tratamientos especializados que no consten el catálogo electrónico del Portal.

6.2.5.    Para los casos previstos anteriormente, de no existir procedimientos establecidos para la adquisición, se procederá de conformidad a las normas legales del país en que se contraten los fármacos o bienes estratégicos en salud, o las prácticas comerciales o modelos de negocios de aplicación internacional; o, en su defecto, se suscribirán previamente convenios procedimentales respectivos y bajo modelos de adquisición centralizada.

7.    Las entidades contratantes de la RPIS deberán realizar procesos adecuados de planificación para las adquisiciones.

8.    Las adquisiciones se sujetarán a controles de calidad, seguridad, eficacia, fichas técnicas, post registro aleatorios, en los lugares de fabricación, almacenamiento, transporte, distribución y trazabilidad. El sistema de trazabilidad consistirá en la identificación individual y unívoca de cada unidad de fármacos o bienes estratégicos en salud a ser entregados, que permita efectuar el seguimiento a través de toda la cadena de distribución.

9.    Para ejecutar los procedimientos de selección por compra corporativa se conformará un Comité Interinstitucional integrado por las máxima autoridades o delegados del SERCOP, Ministerio de Salud Pública, IESS, ISSFA y ISSPN.

10.    Todas las entidades, personas públicas o privadas, que participen en la ejecución del Decreto deberán precautelar la protección y confidencialidad de datos de los pacientes.

11.    Cuando el Proveedor no cumpliere con las órdenes de compra de los fármacos y bienes estratégicos en salud generadas en la herramienta de catálogo electrónico por las entidades de la RPIS, los valores derivados de la ejecución las garantías serán depositados en la cuenta del SERCOP para ser distribuidos entre los subsistemas de salud de la RPIS.

12.    Todos los dispositivos médicos, insumos o bienes que actualmente consten en los catálogos de bienes y servicios normalizados, y que podrían ser declarados bienes estratégicos en salud, deberán mantener esta categoría hasta la terminación de los respectivos convenios marco vigentes. 

13.    Hasta que el SERCOP firme los convenios marco con los Proveedores para la adquisición de medicamentos y bienes estratégicos en salud cuyo presupuesto referencial no supere el coeficiente de 0,0000002 del presupuesto inicial del Estado (US$7.099,68), las entidades contratantes de la RPIS podrán realizar procedimientos de ínfima cuantía siempre que por razones de oportunidad no sea posible emplear ninguno de los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.

14.    Hasta que el SERCOP juntamente con el Comité Interinstitucional realice el proceso de catalogación de medicamentos y bienes estratégicos en salud, las entidades contratantes de la RPIS podrán adquirirlos a través de procesos excepcionales establecidos en el Reglamento mediante adquisiciones centralizadas o desconcentradas, garantizando el abastecimiento de estos productos.

Ricardo Mancheno - Foto en blanco y negro

Especialista en Contratación Pública
Ricardo Mancheno, asociado de CorralRosales
rmancheno@corralrosales.com
+593 2 2544144

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NOTA: El texto anterior ha sido elaborado con fines informativos. CorralRosales no es responsable de ninguna pérdida o daño ocasionado como consecuencia de haberse actuado o dejado de actuar en base a la información contenida en este documento. Cualquier situación determinada adicional requiere la opinión y concepto específico de la firma en Quito / Guayaquil, Ecuador.

CORRALROSALES

Plan para la implementación de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales en entidades controladas

Imagen para boletín legal de CorralRosales, firma de abogados de Ecuador. Aparece una imagen oscura con destellos más claros

Mediante resolución SB-2021-2126 de 02 de diciembre de 2021, publicada en el Registro Oficial 604 de 23 de diciembre de 2021, la Superintendencia de Bancos (en adelante la “Superintendencia”) reformó la “Norma de control para la gestión del riesgo operativo” (en adelante la “Normativa”) aplicable a “bancos múltiples, bancos especializados, entidades de servicios financieros y entidades de servicios auxiliares del sistema financiero”.

Esta reforma actualizó la normativa para que considere los riesgos derivados de la entrada en vigor, el 26 de mayo de 2021, de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales.

El artículo 23 de la Normativa establece que las entidades controladas deben “(…) generar planes y programas que le permitan dar cumplimiento a las disposiciones constantes en la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales”.

Es importante destacar que en la disposición transitoria primera de la Normativa, la Superintendencia señala que “(…) es responsabilidad de las entidades controladas presentar hasta el 31 de marzo de 2022, a la Superintendencia de Bancos, un plan de implementación de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales”.

Rafael Serrano, asociado de CorralRosales, con traje y corbata. En el fondo, una parte de Guayaquil (Ecuador)

Especialista en Derecho a la Protección de Datos
Rafael Serrano, asociado de CorralRosales
rserrano@corralrosales.com
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