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Ecuador adoptó unilateralmente medidas de salvaguardia a las mercancías importadas desde Colombia y Perú, debido a su devaluación monetaria respecto al dólar. Pese a que la Secretaría General de la Comunidad Andina (“SGCA”) rechazó las medidas correctivas, ordenó su levantamiento y la devolución de los valores pagados por dicho concepto, el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (“SENAE”) ha negado los reclamos de devolución presentados por los importadores afectados.

El 24 de diciembre de 2014, Ecuador solicitó a la SGCA que autorice la aplicación de medidas de emergencia en la importación de mercancía originaria de Colombia y Perú con el objetivo de restablecer las condiciones normales de competencia alteradas por la reciente devaluación monetaria en dichos países[1]. Tal solicitud fue registrada en la SGCA el 6 de enero de 2015[2].

La SGCA tiene un mes contado a partir de la recepción de la solicitud para pronunciarse. Si no lo hiciere, el país miembro que solicitó las medidas puede adoptarlas y, posteriormente, la SGCA deberá decidir su mantenimiento, modificación o suspensión[3].

Sin haber transcurrido el plazo antes referido, Ecuador, mediante la Resolución 050-2014 emitida el 29 de diciembre de 2014 por el Pleno del Comité de Comercio Exterior (“COMEX”) decidió aplicar una salvaguardia equivalente al 7% ad valorem para los productos originarios del Perú y del 21% para los productos originarios de Colombia.

El 6 de febrero de 2015, mediante la Resolución 1762, la SGCA: i) negó la autorización para la aplicación de salvaguardias para las importaciones originarias de Colombia y Perú; ii) ordenó su levantamiento de manera inmediata; y iii) recomendó al Ecuador establecer mecanismos para la devolución a las empresas afectadas por el pago efectuado por la aplicación de dichas medidas[4]. Ecuador dejó sin efecto las medidas correctivas el 6 de marzo de 2015 mediante Resolución 010-2015 emitida por el COMEX[5].

Si bien Ecuador dejó sin efecto las medidas, debió devolver lo pagado por los importadores durante el período de vigencia. Téngase en cuenta que, en virtud del principio de supremacía, el derecho comunitario prevalece sobre el derecho interno; por tanto, los países miembros de la CAN están obligados a acoger las disposiciones andinas, crear mecanismos para su aplicación, ejecución y no entorpecerla[6].

El objeto del presente artículo es identificar cuál es la vía idónea para obtener la devolución de lo pagado por concepto de estas salvaguardias y así cumplir con lo ordenado por la SGCA.

La posición del SENAE ha sido rechazar los reclamos administrativos presentados para obtener la devolución de la salvaguardia señalando que: i) la salvaguardia guardaba conformidad con el Acuerdo de Cartagena[7]; ii) los montos cancelados por salvaguardia fueron generados de acuerdo con la normativa aplicable[8]; y iii) la Resolución 1762 únicamente recomendó la devolución.

 El SENAE incurre en un error, porque la Resolución 1762 obliga a efectuar la devolución a los importadores afectados y recomendó establecer mecanismos adecuados para ejercer ese derecho. No se trata, por tanto, de una recomendación. Lo ordenado por la SGCA es que se restituya a las empresas afectadas los valores pagados desde el 5 de enero de 2015 al haberse verificado que no se configuró ninguna de las condiciones alegadas por el Ecuador para autorizar la medida correctiva.

Ante la negativa en fase administrativa, los importadores interpusieron acciones contencioso tributarias de impugnación contra las resoluciones del SENAE que declararon sin lugar los reclamos administrativos. Sin embargo, los Tribunales Distritales de lo Contencioso Tributario (“TDCT”) y los Tribunales de lo Contencioso Administrativo (“TDCA”) han tenido criterios contradictorios respecto del órgano competente para conocer la causa.  Incluso cuando la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (“CNJ”) ya ha resuelto que el competente es el TDCT[9].

La CNJ ha señalado que, si bien las salvaguardias no son tributos[10], la jurisprudencia ha reconocido que la salvaguardia es una medida económica adoptada por el Estado que ocasiona el aumento de los impuestos al comercio exterior[11]; por tanto, se ha reconocido que es una causa de carácter tributario[12].

Esta demora, tanto en fase administrativa como en fase judicial, ha causado evidentes perjuicios a los importadores que hasta el momento no han recibido la devolución de lo pagado.

Resulta claro que los recursos y acciones previstas en la legislación de Ecuador no son mecanismos idóneos para garantizar el oportuno reconocimiento del derecho del importador a la devolución de lo pagado indebidamente. 

Frente a esta circunstancia, la legislación comunitaria contempla la facultad del administrado de iniciar una acción de incumplimiento contra el país miembro[13], ante la SGCA y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (“TJCA”)[14], medida que excluye la posibilidad de acudir simultáneamente a los tribunales nacionales.

Para interponer la acción se debe demostrar cuál es la conducta que ocasiona la inobservancia de la normativa comunitaria y la afectación de los derechos subjetivos de las personas. La SGCA emite un dictamen no vinculante sobre la existencia del gravamen[15]. No obstante, si persiste el incumplimiento, el administrado puede acudir al TJCA, quien a través de sentencia determinará la responsabilidad del país miembro y la obligación de adoptar medidas necesarias para su cumplimiento[16]. La sentencia constituye título legal suficiente para exigir al país miembro la ejecución del fallo y la indemnización por daños y perjuicios[17].

[1] Gobierno del Ecuador. Oficio No. MCE-CDCAI-2014-361-O. 24 de diciembre de 2014.

[2] Secretaría General de la Comunidad Andina. Resolución No. 1762. 6 de febrero de 2015.

[3] Artículo 98 del Acuerdo de Cartagena.

[4] Secretaría General de la Comunidad Andina. Resolución No. 1762. 6 de febrero de 2015.

[5] Pleno del Comité de Comercio Exterior. Resolución No. 010-2015. 6 de marzo de 2015.

[6] Artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

[7] Artículo 109 del Acuerdo de Cartagena.

[8] Artículo 112 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones.

[9] Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia. Casos: 17741-2019- 00013G, 17741-2021-00023G, 17741-2021-0035G, 17741-2021-00056G.

[10] Artículo 89 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones.

[11] Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia. Recurso de casación No. 535-2012. 31 de octubre de 2013.

[12] Artículo 219 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial. Artículo 320 numeral 7 del Código Orgánico General de Procesos.

[13] Artículo 46, literal a) del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

[14] Artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

[15] Artículo 26 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

[16] Artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

[17] Artículo 30 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

María José Flores
Asociada en CorralRosales
mflores@corralrosales.com

El hidrógeno verde se perfila como una importante alternativa para enfrentar al cambio climático.  Forbes lo ha llamado la “energía del futuro”[1] y Goldman Sachs estima que para 2050 el mercado del hidrógeno verde supere los US$11 billones. [2]

En América Latina, Chile es uno de los países que va a la vanguardia. En 2020, lanzó su “Estrategia Nacional de Hidrógeno Verde”[3] y, apenas dos años después, se anunciaron varios proyectos, entre ellos: HyEx, que producirá hidrógeno verde para minería; Highly Innovative Fuels (HIF), para generar combustibles basados en hidrógeno verde[4]; y Antofagasta Energía y Minería Renovable (AMER), que incluirá la construcción y operación de un electrolizador capaz de producir diariamente alrededor de 30 toneladas de hidrógeno verde[5].  

En Ecuador, el hidrógeno verde ya es considerado un elemento fundamental para la transición energética descarbonizada[6] y se empezará a trabajar[7] en una hoja de ruta[8] para su implementación.

El presente artículo desarrolla su concepto, revisa sus desafíos y arriba a algunas conclusiones.

I. Hidrógeno verde

El hidrógeno es “…el elemento químico más ligero que existe, su átomo está formado por un protón y un electrón y es estable en forma de molécula diatómica (H2)” [9]. No se encuentra aislado en la naturaleza, sino con otros elementos como el oxígeno (H₂O) o el carbono (formando compuestos orgánicos)[10]. Por tanto, el hidrógeno no puede tomarse directamente y tiene que ser producido[11].  

De acuerdo con la Agencia Internacional de Energías Renovables[12] o IRENA por sus siglas en inglés (en adelante, “IRENA”), la producción de hidrógeno puede realizarse por múltiples procesos, a los cuales se les ha asignado una nomenclatura de color para diferenciarlos:

• El hidrógeno gris es aquel producido con combustibles fósiles (p.ej. a partir del metano mediante el reformado con vapor o Steam reforming, o la gasificación del carbón) y su uso genera importantes emisiones de CO₂. Alrededor del 95% del total de la producción mundial de hidrógeno es gris.
• El hidrógeno azul es el hidrógeno gris, que ha incluido la captura y almacenamiento de las emisiones de CO₂. Sin embargo, estudios demuestran que dicha captura y almacenamiento tiene una eficiencia entre el 85% y 95%, en el mejor de los escenarios, por lo que emite entre 5% y 15% de CO₂. Por tanto, reduce las emisiones, pero no las elimina.
• El hidrógeno verde es aquel producido a través de procesos que utilizan únicamente energías renovables y no generan emisiones de CO₂, por lo que contribuye significativamente a enfrentar el cambio climático. La electrólisis es el proceso más maduro y consolidado en el mercado. Consiste[13] en descomponer las moléculas de agua (H₂O) en oxígeno e hidrógeno[14] a través de un electrolizador[15] que se alimenta de energía eléctrica proveniente de fuentes renovables (p.ej. eólica, solar, etc.). Existen otros procesos (p.ej. gasificación de la biomasa, pirólisis, división termoquímica del agua, fotocatálisis, fermentación oscura combinada, entre otros), pero aún no han alcanzado una escala comercial, por lo que no son considerados dentro de este artículo.

Como se aprecia, la diferencia no está en el hidrógeno, sino en el método para producción.  

La campaña Race to Zero[16] de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático[17] busca disminuir hasta 2050 “… las emisiones de gases de efecto invernadero hasta dejarlas lo más cerca posible de emisiones nulas…”[18]. Para lograrlo, entre otras cosas, será necesario sustituir los combustibles fósiles por alternativas renovables que puedan cubrir la demanda energética mundial[19]. Entre esas alternativas se contempla al hidrógeno verde[20], cuya industria, hasta 2050, podría lograr “…una disminución de 6.000 millones de toneladas de gases de efecto invernadero…”[21]

Debido a los beneficios ambientales que conlleva el hidrógeno verde, sus usos se han ampliado o se proyectan ampliar a sectores en donde pueda generar mayor valor. Inicialmente[22], el uso del hidrógeno verde se limitó a vehículos livianos basados en pilas de combustible (o FCEV por sus siglas en inglés). Hoy se usa y se proyectan destinar grandes cantidades de hidrógeno verde a industrias que generan grandes emisiones de CO₂ que son difíciles de mitigar, entre ellas: la siderurgia, refinación de petróleo, transporte marítimo y aéreo [23][24][25].

Así, la compañía sueca SSAB [26] usa hidrógeno verde en lugar de carbón para producir “acero verde”, y sostiene que reduciría hasta un 10% de sus emisiones anuales de CO₂[27]. Shell invertirá en la construcción de un proyecto en Rotterdam, para producir alrededor de 60 toneladas de hidrógeno verde por día, y destinarlo a la refinación de petróleo[28].

Adicionalmente, el hidrógeno verde puede ser almacenado por largos periodos y, posteriormente, utilizado para generar energía eléctrica[29]. Aces Delta, una joint venture entre Mitsubishi Power Americas y Magnum Development LLC, se ha propuesto construir “…la mayor instalación ecológica de producción y almacenamiento de hidrógeno del mundo” ^[30] en Delta, Utah.

II. Desafíos

El mayor desafío que enfrenta el hidrógeno verde es reducir su alto costo de producción, que depende, principalmente, de los costes de capital de la electrólisis y el precio de la energía eléctrica utilizada para dicha producción. En 2019, la producción de hidrógeno verde era entre dos y tres veces más costosa que la del hidrógeno gris[31].  

Sin embargo, existe una tendencia de reducción de los precios de la electricidad producida mediante fuentes renovables y los costes de capital de la electrólisis, de manera que se espera la reducción de los costos de producción del hidrógeno verde. Al respecto, la consultora Wood Mackenzie publicó un informe que sugiere que los costos se reducirán hasta un 64% para 2030[32].

Otro desafío es la falta de infraestructura para el transporte y almacenamiento de hidrógeno verde. En 2020, en todo el mundo, existían solo 5.000 kilómetros de tuberías de transmisión de hidrogeno verde y más de 3 millones de kilómetros para gas natural. Por tanto, es necesaria la creación de nueva infraestructura o adecuar la existente en lo posible[33] .

Será necesario también que la humanidad reconozca el valor del hidrógeno verde en la lucha contra el cambio climático, para así generar suficiente demanda que justifique el desarrollo de la industria. 

Para enfrentar estos desafíos e impulsar la generación y el consumo del hidrógeno verde será necesario desarrollar, entre otras cosas, un marco jurídico adecuado.

En Ecuador, conforme el numeral 7 y 11 del artículo 261 de la Constitución, el Estado tiene competencia exclusiva sobre los recursos naturales y energéticos. Además, según el artículo 313 le corresponde al Estado administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos que incluye, entre otros, a la energía en todas sus formas.

La Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica y su Reglamento regulan el desarrollo, financiamiento, operación y comercialización de energía eléctrica en el Ecuador, incluyendo   la promoción y ejecución de proyectos energéticos basados en fuentes de energía renovable, que serían la base para la producción del hidrógeno verde por electrólisis.

Sin embargo, en el ordenamiento jurídico ecuatoriano no existe una regulación específica sobre hidrógeno verde. Por tanto, es necesario estructurar un régimen legal efectivo que aborde íntegramente toda su cadena de valor y promueva su producción (a través de electrólisis u otros procesos), distribución y uso. Dicho régimen debe incluir compromisos de corto y largo plazo que brinden seguridad e impulso al sector privado para asumir el riesgo de invertir en esta nueva industria, así como incentivos fiscales, financieros o beneficios asociados para atraer dicha inversión.  

En este marco jurídico, se recomienda, entre otras cosas, los lineamientos que constan debajo y que deben acoplarse a la realidad de cada país:

1. Identificar prioridades. Si un país cuenta con suficientes fuentes de energía renovable, podrá centrar su actividad en la generación de hidrógeno verde a un costo competitivo, mientras que en otros casos será mejor importarlo.
2. Identificar aplicaciones o usos que generen mayor valor. No tiene sentido usar el hidrógeno verde en sectores en los que existen alternativas eficientes y más baratas. De ahí que su uso se centra en sectores difíciles de mitigar (o “hard to abate”) como la siderurgia, el transporte marítimo y aéreo.
3. Facilitar y promover el flujo de capital para la creación, expansión o reutilización de infraestructura para el hidrógeno verde, así como la manufactura o importación e instalación de las tecnologías que permiten su producción (p.ej. electrolizadores, que son los dispositivos que permiten generar el proceso de la electrólisis de manera controlada).
4. Establecer rebajas fiscales para compensar la competencia de aquellas jurisdicciones en donde la producción hidrógeno gris siga siendo atractiva.
5. Promover el cambio al hidrógeno verde, a través de préstamos o fondos dedicados a esa industria; precios o tarifas especiales al hidrógeno verde; impulsar el mercado de productos “verdes”.

III. Resumen

El hidrogeno verde podría ayudar en la lucha contra el cambio climático. Además, si la industria se desarrolla como esperado, podrían obtenerse beneficios sociales y económicos, pues se promovería el desarrollo de competencias y capital humano, así como la diversificación productiva, la creación de empleos e inversión.

El éxito del hidrógeno verde puede variar según la realidad y objetivos de cada país. El interés en el hidrógeno verde puede ser mayor o menor y, por ende, las proyecciones pueden ser más o menos optimistas.

En cualquier caso, la lucha contra el cambio climático, la reducción de los costes de capital de la electrólisis y el precio de la energía eléctrica de fuentes renovables ha generado un escenario favorable para el desarrollo del hidrógeno verde alrededor del mundo, que puede ser impulsado a través de un marco jurídico efectivo.

En Ecuador es necesario estructurar un régimen legal que, acoplado a su realidad y objetivos, aborde toda la cadena de valor del hidrógeno verde, de manera que se brinde seguridad jurídica e incentivos o beneficios claros a la inversión privada.

[1] BBC, Hidrógeno verde: 6 países que lideran la producción de una de las «energías del futuro» (y cuál es el único latinoamericano), 31 de marzo de 2021, https://www.bbc.com/mundo/noticias-56531777

[2] BBC, Energías renovables: qué son los hidrógenos verde, azul y negro (y por qué se invierten miles de millones en 2 de ellos), 26 de agosto de 2020, https://www.bbc.com/mundo/noticias-53925884

[3] Ministerio de Energía de Chile, Estrategia Nacional de Hidrógeno Verde, noviembre de 2020, https://fch.cl/wp-content/uploads/2021/07/estrategia_nacional_de_hidrogeno_verde_-_chile.pdf

[4] BBC, Hidrógeno verde: 6 países que lideran la producción de una de las «energías del futuro» (y cuál es el único latinoamericano), 31 de marzo de 2021, https://www.bbc.com/mundo/noticias-56531777

[5] H2 Business News, Air Liquide desarrollará un gran electrolizador de hidrógeno renovable para Chile, 15 de agosto de 2022, https://h2businessnews.com/air-liquide-desarrollara-un-gran-electrolizador-de-hidrogeno-renovable-para-chile/

[6] CELEC EP, Ecuador ofrece oportunidades de inversión en torno al hidrógeno verde, a través de la generación de energías renovables 26-mayo-2022, 8 de junio de 2022,https://www.celec.gob.ec/electroguayas/index.php/sala-de-prensa-2/noticias/773-ecuador-ofrece-oportunidades-de-inversion-en-torno-al-hidrogeno-verde-a-traves-de-la-generacion-de-energias-renovables-26-mayo-2022

[7] Vistazo, Hidrógeno verde, prometedora solución para la descarbonización, 2 de septiembre de 2022, https://www.vistazo.com/enfoque/hidrogeno-verde-prometedora-solucion-para-la-descarbonizacion-FK2927667

[8] H2LAC, Ecuador tendrá su propia hoja de ruta y estrategia nacional para el hidrógeno verde, 27 de abril de 2022, https://h2lac.org/noticias/ecuador-tendra-su-propia-hoja-de-ruta-y-estrategia-nacional-para-el-hidrogeno-verde/

[9] Centro Nacional del Hidrógeno, El hidrógeno, visitado el 26 de septiembre de 2022,  https://www.cnh2.es/el-hidrogeno/,

[10] Centro Nacional del Hidrógeno, El hidrógeno, visitado el 26 de septiembre de 2022,  https://www.cnh2.es/el-hidrogeno/,

[11] Ibidem.

[12] IRENA, Hydrogen: A renewable energy perspective, septiembre de 2019, https://www.irena.org/publications/2019/Sep/Hydrogen-A-renewable-energy-perspective 

[13] BBC, Energías renovables: qué son los hidrógenos verde, azul y negro (y por qué se invierten miles de millones en 2 de ellos), 26 de agosto de 2020, https://www.bbc.com/mundo/noticias-53925884

[14] Fundación Chile, Una oportunidad estratégica para Chile: hidrógeno verde, visitado el 29 de septiembre de 2022, https://fch.cl/iniciativa/hidrogeno-verde/

[15] BBC, Hidrógeno verde: 6 países que lideran la producción de una de las «energías del futuro» (y cuál es el único latinoamericano), 31 de marzo de 2021, https://www.bbc.com/mundo/noticias-56531777

[16] Está campaña representa a 1.049 ciudades, 67 regiones, 5.235 empresas, 441 de los mayores inversores y 1.039 instituciones de educación superior, provenientes de un total de 120 paises. Al respecto, se puede consultar: https://unfccc.int/climate-action/race-to-zero-campaign

[17] Naciones Unidas, Race To Zero Campaign, visitado el 29 de septiembre de 2022, https://unfccc.int/es/node/227769

[18] Naciones Unidas, Llegar a las emisiones netas cero:

el mundo se compromete a tomar medidas, visitado el 29 de septiembre de 2022, https://www.un.org/es/climatechange/net-zero-coalition

[19] La República, Un país con futuro en el hidrógeno verde, 31 e agosto de 2022, https://www.larepublica.co/especiales/camino-a-la-sostenibilidad/un-pais-con-futuro-en-el-hidrogeno-verde-3436269

[20] Ibidem.

[21] CELEC EP, Ecuador ofrece oportunidades de inversión en torno al hidrógeno verde, a través de la generación de energías renovables 26-mayo-2022, 8 de junio de 2022,https://www.celec.gob.ec/electroguayas/index.php/sala-de-prensa-2/noticias/773-ecuador-ofrece-oportunidades-de-inversion-en-torno-al-hidrogeno-verde-a-traves-de-la-generacion-de-energias-renovables-26-mayo-2022

[22] IRENA, Green hydrogen: A guide to policy making, noviembre de 2020, https://www.irena.org/publications/2020/Nov/Green-hydrogen.

[23] EKOS, Hidrógeno verde: ¿Qué es y por qué lo llaman la energía del futuro? , 1 de junio de 2022, https://www.ekosnegocios.com/articulo/hidrogeno-verde-que-es-y-por-que-lo-llaman-la-energia-del-futuro

[24] BBC, Energías renovables: qué son los hidrógenos verde, azul y negro (y por qué se invierten miles de millones en 2 de ellos), 26 de agosto de 2020, https://www.bbc.com/mundo/noticias-53925884

[25] Fundación Chile, Una oportunidad estratégica para Chile: hidrógeno verde, visitado el 29 de septiembre de 2022, https://fch.cl/iniciativa/hidrogeno-verde/

[26] SSAB, About SSAB, visitado el 29 de septiembre de 2022, https://www.ssab.com/en/company/about-ssab

[27] EKOS, Hidrógeno verde: ¿Qué es y por qué lo llaman la energía del futuro? , 1 de junio de 2022, https://www.ekosnegocios.com/articulo/hidrogeno-verde-que-es-y-por-que-lo-llaman-la-energia-del-futuro

[28] H2Businessnews, Shell: «El hidrógeno verde costará menos que el azul de origen fósil»,  10 de agosto de 2022, https://h2businessnews.com/shell-el-hidrogeno-verde-costara-menos-que-el-azul-de-origen-fosil/

[29] IRENA, Green hydrogen: A guide to policy making, noviembre de 2020, https://www.irena.org/publications/2020/Nov/Green-hydrogen.

[30] H2Businessnews, Construyen el mayor royecto de almacenamiento subterráneo de hidrógeno del mundo, 8 de agosto de 2022, https://h2businessnews.com/construyen-el-mayor-proyecto-de-almacenamiento-subterraneo-de-hidrogeno-del-mundo/

[31] IRENA, Hydrogen: A renewable energy perspective, septiembre de 2019, https://www.irena.org/publications/2019/Sep/Hydrogen-A-renewable-energy-perspective

[32] BBC, Hidrógeno verde: 6 países que lideran la producción de una de las «energías del futuro» (y cuál es el único latinoamericano), 31 de marzo de 2021, https://www.bbc.com/mundo/noticias-56531777

[33] Al respecto, IRENA señala lo siguiente: “One option would be repurposing pipelines currently dedicated to fossil gas for the transport of green hydrogen. Repurposing pipelines may involve the replacement of valves, regulators, compressors and metering devices, but, in some cases, depending on the pipeline material, it could also require replacement of the actual pipelines.” IRENA, Green Hydrogen Supply: A guide to policy making, mayo de 2021, p. 15,  https://irena.org/-/media/Files/IRENA/Agency/Publication/2021/May/IRENA_Green_Hydrogen_Supply_2021.pdf

Mario Fernández
Asociado en CorralRosales
mfernandez@corralrosales.com

Rafael Serrano
Asociado en CorralRosales
rserrano@corralrosales.com

Las marcas notorias son aquellas conocidas por el sector pertinente del público al que se destinan los productos, servicios o actividades que identifican y protegen estas marcas. Las marcas renombradas son aquellas ampliamente conocidas por el público en general.

Tanto las marcas notorias como las renombradas deben mantener un alto tráfico mercantil para obtener la fama y prestigio que las caracterizan, lo que representa una gran inversión de tiempo, recursos y publicidad por parte de sus titulares.

La marca renombrada no se encuentra regulada en la Decisión 486 de la Comunidad Andina; sin embargo, su Tribunal de Justicia  vía interpretación prejudicial, ha reconocido como marcas renombradas las que son conocidas por el público en general, más allá del sector pertinente, por tanto, rompe con los principios de inscripción registral, territorialidad, y con el de especialidad de modo absoluto, por lo que es protegida respecto de todos los productos o servicios, a diferencia de la marca notoria.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se ha referido al concepto de marca renombrada durante varios años; así, analizó en la Interpretación Prejudicial 01-IP-87 la marca renombrada, señalando los parámetros de su conocimiento: “[…] la marca renombrada que antes se mencionó debe ser conocida por diferentes grupos de consumidores en mercados diversos y no sólo dentro de un grupo particular, como ocurre con la marca notoria. Puede derivarse entonces que toda marca renombrada es notoria, pero no toda marca notoria es renombrada, calidad esta última más exigente”[1]

En la Interpretación 41-IP-98, el Tribunal reconoce a la marca renombrada vinculándola con la fama, el prestigio y el goodwill, y la diferencia claramente de la marca notoria: “De la misma manera, “mediante las normas in comento se le han otorgado características ajenas a su naturaleza y propias de las marcas renombradas o de alto renombre, al extender su protección a todas las clases, inclusive para designar productos o servicios distintos.”[2]

En su jurisprudencia reciente , el Tribunal  ejemplifica marcas que debido a su posicionamiento y conocimiento global son reconocidas como marcas renombradas, de la siguiente manera: “La marca renombrada (por ejemplo: Coca Cola, Toyota, Facebook, Google, etc) es conocida prácticamente por casi todo el público en general, por diferentes tipos de segmentos de consumidores y proveedores incluso por aquellos que no consumen ni fabrican, ni comercializan el producto o servicio identificado con la marca renombrada”[3]

Asimismo, recalca que dada su naturaleza la marca renombrada no necesita ser probada: “La notoriedad debe probarse por quien la alegue de conformidad con lo establecido en el Artículo 228 de la Decisión 486. La marca renombrada, en cambio, no necesita ser probada, pues se trata de lo que la teoría general del proceso denomina un “hecho notorio”. Y es que los “hechos notorios” se conocen de oficio y no requieren actividad probatoria (notoria non egent probatione) no son objeto de prueba”[4]

El Tribunal en los últimos treinta años mediante la interpretación prejudicial ha diferenciado  a la marca renombrada de la marca notoriamente conocida, estableciendo de esta manera los cimientos para una posible regulación de este tipo de marcas dentro de la Comunidad Andina. “La marca renombrada, por su parte, no se encuentra regulada por la Decisión 486, pero por su naturaleza recibe protección especial en los cuatro países miembros.”[5]

Bajo esta línea jurisprudencial, el Órgano Colegiado de Derechos Intelectuales en recientes resoluciones ha ratificado el carácter de renombradas o de alto renombre a marcas que, por su prestigio y conocimiento global, ameritan la protección especial que la jurisprudencia y doctrina les otorgan, con el fin de proteger su valor frente a intentos de uso indebido por terceros en claro aprovechamiento injusto de dicho carácter. También de esa manera se protegen los derechos del consumidor.

En procedimientos en los cuales terceros intentaron hacer uso de las marcas de alto renombre UBER y MAC, la oficina ecuatoriana confirmó el amplio reconocimiento por parte del público en general, así como la protección reforzada que debe dárseles estableciendo: “la marca UBER es una marca que es reconocida en la población, no solo el sector pertinente de consumidores (usuarios de la aplicación digital). Por adhesión, este tipo de marcas se protegen no solo de los riesgos de confusión y asociación, sino también de los riesgos de dilución y aprovechamiento injusto de su prestigio”[6]

De igual manera, ante la apropiación indebida del nombre comercial MAC ACCES BY MOBILE STORE MAS LOGOTIPO, determinó el riesgo de confusión, asociación, dilución y aprovechamiento injusto que este registro implicaría debido al alto renombre y reconocimiento de la marca MAC a nivel mundial: “este tipo de marcas se protegen no solo de los riesgos de confusión y asociación, sino también de los riesgos de dilución y aprovechamiento injusto de su prestigio”[7]

En conclusión, las resoluciones del Tribunal Andino de Justicia han marcado un camino para que las oficinas competentes de los países miembros de la Comunidad Andina establezcan normas claras para el reconocimiento y protección de marcas renombradas.

[1] Interpretación Prejudicial 01-IP-87

[2] Interpretación Prejudicial 41-IP-98. Proceso 219099, marcas SUPERMAN vs. SUPERMANI. País consultante Colombia.

[3] Interpretación Prejudicial 196-IP-2020. Proceso 7467-2017-0-1801-JR-CA-26, marcas TFQ LA TABERNA DE FRANCO Q vs SANTIAGO QUEIROLO S.A.C. País consultante Perú

[4] Interpretación Prejudicial 23-IP-2021. Proceso 570061-2014/DSD, marcas ZAPATA PERÚ AGROINDUSTRIAS ZAPATA S.A.C. vs. CATENA ZAPATA País consultante Perú

[5] Interpretación Prejudicial 123-IP-2021. Proceso SD2016/0059251, marcas ZOO vs. BIO ZOO. País consultante Colombia.

[6] Resolución No. OCDI-2022-159. Órgano Colegiado de Derechos Intelectuales. Proceso SENADI-2018-65615, marcas UBER vs. UBER FRUITS.

[7] Resolución No. OCDI-2022-272. Órgano Colegiado de Derechos Intelectuales. Proceso OCDI-2021-191-AN, marcas MAC vs. MAC ACCES BY MOBILE STORE MAS LOGOTIPO.

Andrea Miño
Asociada en CorralRosales
andrea@corralrosales.com

Puede resultar extraño que una compañía sea su propia accionista, es decir, que sea titular de un determinado número de acciones emitidas por la propia compañía, lo que comúnmente se conoce como mantener acciones en tesorería o autocartera”. No obstante, existen varias razones por las cuales a una compañía le podría interesar adquirir sus propias acciones, y su regulación se vuelve necesaria, puesto que conlleva riesgos patrimoniales y corporativos. Este tema justificaría un análisis más profundo pero el presente artículo pretende describir a grandes rasgos las principales finalidades de la autocartera, los riesgos que presenta, la regulación actual y las posibles reformas.

1. Principales finalidades de la autocartera y sus riesgos

Desde una perspectiva patrimonial, la adquisición de acciones propias produce los mismos efectos que una distribución de dividendos, máxime si se tiene en cuenta que la Ley de Compañías determina que, para adquirir acciones propias, se debe necesariamente utilizar fondos tomados de utilidades líquidas a disposición de la junta general de accionistas. La compañía utiliza las utilidades líquidas, que forman parte del patrimonio, para pagar al accionista el valor de las acciones adquiridas. El reconocido abogado español Jesús Alfaro expresa que: “cuando una sociedad adquiere sus propias acciones, en realidad, lo que hace es repartir parte de su patrimonio a los accionistas o socios cuyas acciones o participaciones adquiere”[1]

Adicionalmente, si las acciones mantenidas en autocartera se revenden a un valor mayor al que se las adquirió los accionistas se verán beneficiados, puesto que dicha operación generará una utilidad para la compañía, que finalmente se consolidará en la utilidad tota que pertenece a todos los accionistas.    

Desde el punto de vista tributario, a los accionistas más les conviene recibir un ingreso por venta de acciones que de dividendos, puesto que los ingresos en el primer caso están gravados por el Impuesto a la Renta Único a la utilidad en la enajenación de acciones, mientras que el ingreso por dividendos pasa a formar parte de la renta global sujeta al Impuesto a la Renta. En definitiva, el accionista tendrá la opción de elegir entre conservar su participación en la sociedad u obtener un beneficio tributario sobre el valor recibido, lo cual podría ser de interés del accionista en caso de que considere que su inversión ha rendido los frutos esperados. Será también muy importante tener en cuenta si al vender parte de sus acciones a la propia compañía emisora, el accionista disminuye su porcentaje en el capital-se diluye – o lo mantiene.

Desde otro ángulo, mantener acciones en autocartera facilita ciertas operaciones financieras, como la emisión de obligaciones convertibles en acciones. De esta manera, al momento en que las obligaciones se conviertan en acciones, no es necesario llevar a cabo un aumento de capital, sino que se lo puede hacer con acciones que se mantengan en autocartera.

El problema es que este tipo de operaciones afectan patrimonialmente a la compañía, pues el capital social deja de ser una garantía frente a los acreedores, toda vez que, contablemente, el capital social no tiene una contrapartida de caja, sino que la contrapartida son las acciones propias. Aquello deriva en que el capital social no está invertido en activos reales. Por estas consideraciones, como se abordará a continuación, el legislador cada vez mira con más recelo estas operaciones.  

2. Regulación actual

De conformidad con la Ley de Compañías, las sociedades anónimas pueden adquirir sus propias acciones para: (i) revenderlas; o (ii) amortizarlas, siempre que se cumplan los requisitos contenidos en el artículo 192, que se transcribe a continuación:

“La junta general puede decidir que la compañía anónima adquiera las acciones que hubiere emitido, siempre que se cumplan con los siguientes requisitos:

1. Que en tal sentido se pronuncie, la mayoría de los accionistas concurrentes a la reunión respectiva;
2. Que para dicha operación se empleen, únicamente, fondos tomados de las utilidad líquidas;
3. Que las acciones adquiridas estén liberadas; y,
4. Que la adquisición, en ningún caso, acarree la disminución del capital suscrito.

Mientras las acciones estén en poder de la compañía, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas.

También se necesitará decisión de la junta general para que éstas acciones vuelvan a la circulación”

Por su lado, el artículo 196 de la Ley de Compañías se refiere a la amortización de las acciones y establece que:

“La amortización de las acciones se hará con cargo al capital social, para lo cual se requerirá, previamente, el acuerdo de su reducción, tomado en la forma que establezca esta Ley o el estatuto para la reforma del contrato social. La amortización de las acciones, no podrá exceder del cincuenta por ciento del capital social.”

De lo anterior deriva que las compañías anónimas, una vez que adquieran sus propias acciones con utilidades líquidas, pueden o volver a introducirlas en el tráfico jurídico, o amortizarlas mediante una reducción de capital.

Previo a la entrada en vigor de la Ley para la Modernización de la Ley de Compañías – en diciembre del 2020 – se permitía que la amortización de las acciones se lleve a cabo con cargo a utilidades repartibles y no necesariamente con cargo al capital, en cuyo caso no habría una disminución de capital. Esta posibilidad se eliminó, por lo que ya empezamos a ver cierta reacción por parte del regulador frente a las operaciones de adquisición de acciones, las cuales, con esta posibilidad, podían mantenerse en la compañía sin necesidad de disminuir el capital ni volverlas a introducir a la circulación.

En cuanto a las compañías de responsabilidad limitada, el artículo 112 prevé:

“La amortización de las participaciones sociales se hará con cargo al capital, para lo cual se requerirá, previamente, el acuerdo de su reducción, tomado en la forma que establezca esta ley o el estatuto para la reforma del contrato social. La amortización de las participaciones no podrá exceder del cincuenta por ciento del capital social.”

De aquello y de la propia naturaleza de las compañías limitadas se desprende que   únicamente pueden adquirir sus propias participaciones para amortizarlas.  

En este punto, el lector se habrá preguntado, ¿en cuánto tiempo la compañía debe revender o amortizar las acciones, en el caso de una sociedad anónima, o amortizar las participaciones, en caso de una compañía de responsabilidad limitada? Pues bien, este punto tan importante, no se encuentra actualmente regulado por la Ley de Compañías. Por tanto, si bien se eliminó la posibilidad de amortizar las acciones con cargo a utilidades repartibles, las compañías no tienen un límite de tiempo en el cual deben o amortizarlas o revenderlas.

En otras legislaciones, como la española, la regulación de la autocartera es mucho más rígida, puesto que se prohíbe expresamente[2]. En caso de contravención a dicha prohibición, se establece un límite de un año para revender o amortizar las acciones o participaciones, y se impone una multa de hasta el valor nominal de las acciones o participaciones.    

Nuestra legislación tampoco contiene normas expresas sobre esta materia en el caso de sociedades que cotizan en el mercado de valores, donde se volverían especialmente peligrosas estas operaciones.

• Posibles reformas

Como hemos anticipado, el legislador ecuatoriano cada vez se torna más reacio frente a este tipo de operaciones, y, si bien no se prevé que se llegue a una rigidez parecida a la legislación española, el proyecto de Ley Reformatoria a la Ley de Compañías para el Fomento del Gobierno Corporativo en las Sociedades, actualmente en trámite en la Asamblea Nacional, prevé la inclusión del siguiente párrafo en el artículo 192 in fine de la Ley de Compañías:

“Las acciones deberán ser enajenadas en el plazo máximo de un año contado desde su adquisición. Transcurrido este plazo sin que hubiera tenido lugar la enajenación, los administradores procederán de inmediato a convocar junta general para que acuerde la amortización de las acciones readquiridas, con la consiguiente reducción del capital social”

Esto supone un cambio significativo frente a la legislación actual, puesto que las compañías no podrán mantener las acciones en autocartera de manera indefinida, lo que desincentivaría este tipo de operaciones. Dicho cambio también podría mirarse como una protección frente a accionistas minoritarios y acreedores sociales.

Será muy importante que se regulen este tipo de operaciones en las sociedades inscritas en el mercado de valores a fin de preservar su transparencia.  

[1] Alfaro, J. (2020) Los negocios de una sociedad sobre sus propias acciones o participaciones. Almacén de Derecho. https://almacendederecho.org/los-negocios-de-una-sociedad-sobre-sus-propias-acciones-o-participaciones

[2] Artículo 134 de la Ley de Sociedades de Capital de España: “En ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones(…)”

8 del Código Tributario define la facultad determinadora como el acto o conjunto de actos reglados realizados tendientes a establecer la existencia del hecho generador, el sujeto obligado, la base imponible y la cuantía del tributo.

Por su parte, los artículos 107-A[1] y siguientes de la Ley de Régimen Tributario Interno establecen que el Servicio de Rentas Internas (SRI) tiene la facultad de notificar al contribuyente las diferencias que haya detectado en sus declaraciones y que generen valores a pagar a favor del fisco. Si el contribuyente no realiza el pago o justifica las diferencias dentro de 20 días, el SRI emite una Liquidación de Pago por Diferencias en la Declaración, que lleva implícita una orden de cobro para el ejercicio de la acción coactiva. 

Los actos de notificación y posterior liquidación de diferencias contemplados en los artículos mencionados son actos de determinación, puesto que a través de dichos actos la Administración Tributaria determina la existencia del hecho generador, la base imponible y la cuantía del tributo. El proceso de liquidación de diferencias es un proceso de determinación abreviado; por tanto, solamente es aplicable cuando la Administración Tributaria encuentra diferencias en las declaraciones del contribuyente.

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, diferencia es: “aquella cualidad o accidente por el cual algo se distingue de otra cosa”. Por tanto, la Autoridad Tributaria solamente puede aplicar el proceso de determinación abreviado cuando llega a la conclusión que existe una diferencia al comparar los datos consignados por el contribuyente en sus declaraciones o aquellos declarados por terceros con relación al mismo contribuyente.

Por ejemplo, la Autoridad Tributaria podría identificar una diferencia si el contribuyente no ha aplicado un límite de deducibilidad establecido en la norma dentro de su declaración de impuesto a la renta; o, si el valor declarado y pagado por retenciones no coincide con los valores proporcionados por terceros. Y, solamente si las pruebas presentadas por el contribuyente no fuesen suficientes para desvirtuar dicha diferencia, puede emitir la liquidación correspondiente.

Sin embargo, existen casos en lo que la Autoridad Tributaria ha excedido su facultad. Por ejemplo, se han emitido liquidaciones de diferencias en virtud de presunciones, es decir, el Servicio de Rentas Internas ha presumido la existencia de diferencias en la tarifa de Impuesto al Valor Agregado aplicada a ciertos servicios, en virtud de las actividades registradas por el contribuyente en el Registro Único de Contribuyentes.

La Ley de Régimen Tributario Interno no permite a la Autoridad Tributaria establecer diferencias por presunción y no podría hacerlo puesto que sería contrario a la naturaleza de un procedimiento de determinación directo y abreviado. Por tanto, cabe preguntarse si, ¿una liquidación de diferencias emitida en base a presunciones realizadas por la Autoridad Tributaria es válida? ¿Tiene la Autoridad Tributaria la facultad de emitir una liquidación de diferencias, cuando la diferencia se presume?  La respuesta es no.

El iniciar un proceso de determinación abreviado sin que se hayan cumplido los supuestos previstos en la ley, contraría el principio de interdicción de la arbitrariedad previsto en el Código Orgánico Administrativo y violenta los derechos al debido proceso y a la defesa del contribuyente, reconocidos en la Constitución de la República y en el Código Tributario.

Frente a esta circunstancia, el contribuyente puede ejercer su derecho a recurrir el acto de determinación -la liquidación de diferencias- en la vía administrativa, o impugnarlo en la vía judicial a través de una acción de impugnación. Sin embargo, dentro de estos procesos el contribuyente se verá obligado a desvirtuar la presunción de legitimidad de la que gozan los actos administrativos tributarios.

En conclusión, si bien el legislador ha previsto que la Administración pueda iniciar procesos de determinación abreviados en contra de los contribuyentes, estos procesos de liquidación de diferencias solamente pueden iniciarse cuando la Autoridad determina efectivamente la existencia de diferencias, de lo contrario la Autoridad estaría actuando de forma arbitraria y, en consecuencia, violentando los derechos del contribuyente, en especial su derecho a la defensa.

[1] Art. 107-A.- Diferencias de Declaraciones y pagos. El Servicio de Rentas Internas notificará a los contribuyentes sobre las diferencias que se haya detectado en las declaraciones del propio contribuyente, por las que se detecte que existen diferencias a favor del fisco y los conminará para que presenten las respectivas declaraciones sustitutivas y cancelen las diferencias, disminuyan el crédito tributario o las pérdidas, en un plazo no mayor a veinte días contados desde el día siguiente de la fecha de la notificación.”

Sofía Rosales
Asociada en CorralRosales
srosales@corralrosales.com