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La Comisión de Protección de Datos irlandesa (CPD) ha multado a la plataforma de redes sociales Instagram, propiedad de Meta, con 405 millones de euros por violaciones del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) de la Unión Europea (UE)[1].

La sanción ha sido impuesta después de una investigación de dos años por la CPD, donde se determinó que Instagram había permitido a los usuarios de entre 13 y 17 años operar cuentas comerciales en la plataforma, que mostraba los números de teléfono y las direcciones de correo electrónico de los usuarios. Por lo tanto, la autoridad concluyó que Meta había estado realizando un tratamiento de datos personales de niñas, niños y adolescentes ilegalmente sin una base legal conforme el RGPD.

El DPC también descubrió que la plataforma había operado un sistema de registro de usuarios mediante el cual las cuentas de los usuarios de 13 a 17 años se configuraban como “públicas” de forma predeterminada, por lo que se hacía también público el contenido de sus redes sociales. La multa, que es la segunda más alta según el RGPD, después de una sanción de 746 millones de euros contra Amazon, es la tercera para una empresa propiedad de Meta impuesta por la autoridad irlandesa[2]. Además de la multa, la CPD resolvió amonestar a Meta y la exigencia de adoptar una serie de medidas correctivas específicas para cumplir con el adecuado tratamiento de datos.

La CPD presentó en diciembre de 2021 un proyecto de decisión a todos los reguladores homólogos de la UE, también conocidos como Autoridades de supervisión competentes, en virtud del artículo 60 del RGPD. Seis de estos reguladores nacionales plantearon objeciones al proyecto de decisión del CPD. La CPD no pudo llegar a un consenso con los reguladores sobre el tema de las objeciones y, por lo tanto, remitió el caso al Comité Europeo de Protección de Datos (CEPD), conforme el artículo 65 del RGPD.

El 28 de julio de 2022, el CEPD adoptó su decisión vinculante[3], donde exigió a la CPD que modificara su proyecto de decisión para incluir una determinación de infracción del artículo 6 (1) del RGPD y que reevaluara sus multas administrativas propuestas debido a esta infracción adicional[4]. Con la incorporación de estas consideraciones, la CPD adoptó su decisión el 2 de septiembre de 2022[5] y confirmó el 15 de septiembre de 2022 la conclusión de la investigación sobre Instagram y la multa por 405 millones de euros[6]. La CPD tiene al menos otras seis investigaciones en curso que involucran a empresas propiedad de Meta[7].

La emisora ​​estatal irlandesa RTE citó a un portavoz de Meta, que expresó que apelarán la multa, pues esta investigación se basó en configuraciones antiguas que habrían actualizado hace más de un año. Desde entonces, han implementado muchas características nuevas para ayudar a mantener a los adolescentes seguros y su información privada. Entre ellas, la de determinar que las cuentas de los usuarios menores de 18 años automáticamente son configuradas como “privadas” cuando se dan de alta en Instagram[8].

Esta sanción es de gran relevancia, ya que es la primera multa impuesta respecto a datos personales de los niños y adolescentes, y una muestra de que las sanciones financieras por incumplimiento del RGPD están imponiéndose cada vez con valores mayores. Esto podría ser un anticipo de lo que serán las investigaciones y multas que podrá iniciar e imponer la futura Autoridad de Protección de Datos Personales de Ecuador, una vez que el régimen sancionatorio de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (LOPDP) entre en vigencia el 26 de mayo de 2023.

Los datos personales constituyen cualquier información que permita identificar a una persona, y exigen especial cuidado cuando se trata de datos personales de los niños en un entorno digital, como el de las redes sociales. La LOPDP tendrá un mayor impacto en aquellas personas naturales y jurídicas que traten datos personales de niñas, niños y adolescentes, pues sus datos son categorizados en dicha normativa como datos especiales, lo cual implica la existencia de obligaciones adicionales para el encargado y el responsable del tratamiento, como realizar evaluaciones de impacto, y derechos adicionales para los titulares de los datos[9]. En este sentido, a los datos personales de los niños y adolescentes les corresponden una protección reforzada y específica, principalmente, cuando estos son utilizados con fines como mercadeo, su perfilamiento y a la recopilación de estos a través de servicios ofrecidos directamente a ellos, como las redes sociales.

Ecuador ya cuenta desde 2020 con una política pública dirigida a garantizar el internet seguro para niñas, niños y adolescentes[10], la cual va encaminada a proteger la dignidad e integridad física, psicológica, emocional y sexual de la niñez y adolescencia, y potenciar las oportunidades y habilidades que ofrecen las tecnologías digitales en su vida y desarrollo integral. Ahora, con la LOPD, las empresas deberán estar alertas para cumplir con esta norma, so pena de las sanciones respectivas.

Si bien la sanción de la CPD aplica en la UE, Meta debería rectificar este problema y adoptar las medidas correctivas no solo en esa jurisdicción, sino también cambiar la configuración predeterminada de las cuentas comerciales de niñas, niños y adolescentes en Latinoamérica, pues hasta el momento las cuentas comerciales de Instagram se configuran como “públicas” de forma predeterminada. De lo contrario, las autoridades de protección de datos latinoamericanas tienen algo de trabajo que hacer.

[1] BBC. (5 de septiembre de 2022). Instagram fined €405m over children’s data privacy. https://www.bbc.com/news/technology-62800884

[2] La sanción, actualmente la más alta para una empresa propiedad de Meta, después de una multa de 225 millones de euros para WhatsApp y una multa de 17 millones de euros para Facebook.

[3] El CEPD público su decisión el 15 de septiembre de 2022.

[4] CEPD. (15 de septiembre de 2022). Binding Decision 2/2022. https://edpb.europa.eu/system/files/2022-09/edpb_bindingdecision_20222_ie_sa_instagramchildusers_en.pdf

[5] CPD. (2 de septiembre de 2022). Decision of the Data Protection Commission made pursuant to Section 111 of the Data Protection Act, 2018 and Article 60 of the General Data Protection Regulation, DPC Inquiry IN-20-7-4. https://edpb.europa.eu/system/files/2022-09/in-20-7-4_final_decision_-_redacted.pdf

[6] Comisión de Protección de Datos irlandesa. (15 de septiembre de 2022). Data Protection Commission announces decision in Instagram Inquiry. https://dataprotection.ie/en/news-media/press-releases/data-protection-commission-announces-decision-instagram-inquiry

[7] Independent. (5 de septiembre de 2022). Instagram fined €405m by Irish regulator for breaching children’s privacy rights. https://www.independent.ie/business/technology/instagram-fined-405m-by-irish-regulator-for-breaching-childrens-privacy-rights-41962706.html

[8] Le Monde. (5 de septiembre de 2022). Irish data watchdog fines Instagram €405 million over children’s privacy. https://www.lemonde.fr/en/pixels/article/2022/09/05/irish-data-watchdog-fines-instagram-405-million-euros-over-children-s-privacy_5995936_13.html

[9] En virtud del artículo 21 de la LOPDP las niñas, niños y adolescentes además de los presupuestos establecidos en el derecho a no ser objeto de una decisión basada única o parcialmente en valoraciones automatizadas, no se podrán tratar datos sensibles o datos de niñas, niños y adolescentes a menos que se cuente con la autorización expresa del titular o de su representante legal.

[10] Consejo Nacional para la Igualdad Intergeneracional. (2020). Política pública por una internet segura para niños, niñas y adolescentes. https://www.igualdad.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2020/09/pol%C3%ADtica_publica_internet_segura.pdf

Rafael Serrano y Christian Razza
Asociados en CorralRosales
rserrano@corralrosales.com

El proceso de liquidación de diferencias previsto en la Ley de Régimen Tributario Interno es un procedimiento de determinación abreviado, que solamente debería activarse cuando se cumplen con los supuestos establecidos en dicha ley y dentro del cual deberían respetarse los principios que regulan los procedimientos administrativos y los derechos del contribuyente.

El artículo 68 del Código Tributario define la facultad determinadora como el acto o conjunto de actos reglados realizados tendientes a establecer la existencia del hecho generador, el sujeto obligado, la base imponible y la cuantía del tributo.

Por su parte, los artículos 107-A[1] y siguientes de la Ley de Régimen Tributario Interno establecen que el Servicio de Rentas Internas (SRI) tiene la facultad de notificar al contribuyente las diferencias que haya detectado en sus declaraciones y que generen valores a pagar a favor del fisco. Si el contribuyente no realiza el pago o justifica las diferencias dentro de 20 días, el SRI emite una Liquidación de Pago por Diferencias en la Declaración, que lleva implícita una orden de cobro para el ejercicio de la acción coactiva. 

Los actos de notificación y posterior liquidación de diferencias contemplados en los artículos mencionados son actos de determinación, puesto que a través de dichos actos la Administración Tributaria determina la existencia del hecho generador, la base imponible y la cuantía del tributo. El proceso de liquidación de diferencias es un proceso de determinación abreviado; por tanto, solamente es aplicable cuando la Administración Tributaria encuentra diferencias en las declaraciones del contribuyente.

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, diferencia es: “aquella cualidad o accidente por el cual algo se distingue de otra cosa”. Por tanto, la Autoridad Tributaria solamente puede aplicar el proceso de determinación abreviado cuando llega a la conclusión que existe una diferencia al comparar los datos consignados por el contribuyente en sus declaraciones o aquellos declarados por terceros con relación al mismo contribuyente.

Por ejemplo, la Autoridad Tributaria podría identificar una diferencia si el contribuyente no ha aplicado un límite de deducibilidad establecido en la norma dentro de su declaración de impuesto a la renta; o, si el valor declarado y pagado por retenciones no coincide con los valores proporcionados por terceros. Y, solamente si las pruebas presentadas por el contribuyente no fuesen suficientes para desvirtuar dicha diferencia, puede emitir la liquidación correspondiente.

Sin embargo, existen casos en lo que la Autoridad Tributaria ha excedido su facultad. Por ejemplo, se han emitido liquidaciones de diferencias en virtud de presunciones, es decir, el Servicio de Rentas Internas ha presumido la existencia de diferencias en la tarifa de Impuesto al Valor Agregado aplicada a ciertos servicios, en virtud de las actividades registradas por el contribuyente en el Registro Único de Contribuyentes.

La Ley de Régimen Tributario Interno no permite a la Autoridad Tributaria establecer diferencias por presunción y no podría hacerlo puesto que sería contrario a la naturaleza de un procedimiento de determinación directo y abreviado. Por tanto, cabe preguntarse si, ¿una liquidación de diferencias emitida en base a presunciones realizadas por la Autoridad Tributaria es válida? ¿Tiene la Autoridad Tributaria la facultad de emitir una liquidación de diferencias, cuando la diferencia se presume?  La respuesta es no.

El iniciar un proceso de determinación abreviado sin que se hayan cumplido los supuestos previstos en la ley, contraría el principio de interdicción de la arbitrariedad previsto en el Código Orgánico Administrativo y violenta los derechos al debido proceso y a la defesa del contribuyente, reconocidos en la Constitución de la República y en el Código Tributario.

Frente a esta circunstancia, el contribuyente puede ejercer su derecho a recurrir el acto de determinación -la liquidación de diferencias- en la vía administrativa, o impugnarlo en la vía judicial a través de una acción de impugnación. Sin embargo, dentro de estos procesos el contribuyente se verá obligado a desvirtuar la presunción de legitimidad de la que gozan los actos administrativos tributarios.

En conclusión, si bien el legislador ha previsto que la Administración pueda iniciar procesos de determinación abreviados en contra de los contribuyentes, estos procesos de liquidación de diferencias solamente pueden iniciarse cuando la Autoridad determina efectivamente la existencia de diferencias, de lo contrario la Autoridad estaría actuando de forma arbitraria y, en consecuencia, violentando los derechos del contribuyente, en especial su derecho a la defensa.

[1] Art. 107-A.- Diferencias de Declaraciones y pagos. El Servicio de Rentas Internas notificará a los contribuyentes sobre las diferencias que se haya detectado en las declaraciones del propio contribuyente, por las que se detecte que existen diferencias a favor del fisco y los conminará para que presenten las respectivas declaraciones sustitutivas y cancelen las diferencias, disminuyan el crédito tributario o las pérdidas, en un plazo no mayor a veinte días contados desde el día siguiente de la fecha de la notificación.”

Andrea Moya
Socia en CorralRosales
amoya@corralrosales.com

La doctrina coincide en definir de forma general a la caducidad como “(…) el lapso que produce la extinción de una cosa o un derecho”, o como “la pérdida de la validez de una facultad por haber transcurrido el plazo para ejecutarla”.

En el ámbito del derecho administrativo, una definición doctrinaria adecuada sería: “La caducidad en su acepción de perención del procedimiento constituye un modo anormal de terminación de éste como consecuencia del vencimiento del plazo máximo de duración fijado en la norma sin haberse dictado resolución expresa por el órgano competente.”

La legislación administrativa ecuatoriana recoge la caducidad y de modo especial la Ley de la Contraloría General del Estado (en adelante “LOCGE”) contiene normas referentes a esta figura, que son analizadas en este documento.

El artículo 71 de la LOCGE dispone que la facultad de la Contraloría General del Estado para pronunciarse sobre las actividades de las instituciones del Estado, y los actos de las personas sujetas a esta Ley, así como para determinar responsabilidades, caducará en siete años contados desde la fecha en que se hubieren realizado dichas actividades o actos.

Aparte de lo anterior, los artículos 26 y 56 de la LOCGE establecen dos tipos especiales de caducidad:

• El artículo 26 dispone que los informes de auditoría gubernamental, en sus diferentes clases y modalidades serán tramitados desde la emisión de la orden de trabajo de la auditoría, hasta la aprobación del informe en el término máximo de ciento ochenta días improrrogables, que incluye el término de 30 días otorgado al Contralor General para su aprobación.

La consecuencia jurídica de la falta de aprobación de un informe en el tiempo improrrogable previsto, es que la autoridad pierda competencia para continuar con el proceso de auditoría.

• El artículo 56 de la LOCGE dispone que la resolución respecto de la determinación de responsabilidad civil culposa se expedirá dentro del plazo de 180 días, contado desde el día hábil siguiente al de la notificación de la predeterminación.

De no hacerlo en el plazo señalado, caduca la facultad del Contralor para hacerlo   y, por tanto, no podrá expedir la resolución de confirmación o desvanecimiento de glosa dentro del examen especial

 La caducidad establecida en la LOCGE se produce ipso iure o de pleno derecho, y por tanto la Contraloría ha perdido la competencia para resolver, lo cual debe ser ratificado y certificado formalmente por la propia Contraloría conforme le obliga el artículo 72 de la LOCGE, concordante con las normas del debido proceso previstos en la Constitución de la República del Ecuador (en adelante “Constitución”) y los principios administrativos del Código Orgánico Administrativo.

En consecuencia, la falta de competencia debido a la oportunidad genera la nulidad absoluta e insubsanable de todo lo actuado extemporáneamente. De tal manera que cualquier actuación, pronunciamiento o emisión de determinación o glosa dentro del examen especial, tiene que sujetarse a los términos fatales e improrrogables previstos en los artículos 26, 56 y 71 de la LOCGE.

Sobre la caducidad prevista en los artículos 26 y 56 de la LOCGE el Pleno de Corte Nacional de Justicia emitió las Resoluciones Nos. 10-2021 y 12-2021 de 29 de septiembre y 25 de octubre de 2021, respectivamente, mediante las cuales, en virtud de la triple reiteración de fallos referentes a la aplicación de la caducidad prevista en las normas referidas, establece precedentes jurisprudenciales de aplicación obligatoria en el siguiente sentido:

“… RESUELVE: … Art.- 3. Declarar como PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL OBLIGATORIO, el punto de derecho que contiene la siguiente regla: “El artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado establece un plazo o término fatal, según corresponda, de cumplimiento obligatorio por parte del ente de control, vencido el cual opera la caducidad de la facultad contralora y determina que la aprobación del informe de auditoría gubernamental esté viciada de nulidad absoluta, toda vez que el funcionario público que lo apruebe ha perdido competencia en razón del tiempo; por lo que la Contraloría General del Estado en sede administrativa, o los Tribunales de lo Contencioso Administrativo en sede jurisdiccional, están obligados a declararla de oficio o a petición de parte, en aplicación de la garantía de preclusión y del principio de la seguridad jurídica”

“… RESUELVE: Art. 1.- Declarar como precedente jurisprudencial obligatorio, el siguiente punto de derecho: El plazo de ciento ochenta días previsto en el artículo 56 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado es un plazo fatal, de acatamiento obligatorio, que establece la caducidad de la competencia para que la Contraloría General del Estado determine la responsabilidad civil culposa que ha predeterminado; por lo que expedir resoluciones fuera de ese tiempo, vicia de nulidad el procedimiento y el consecuente acto administrativo. En tal virtud, la Contraloría General del Estado en sede administrativa, o los Tribunales de lo Contencioso Administrativo en sede jurisdiccional, una vez comprobado el fenecimiento de ese plazo, están obligados a declarar, de oficio o a petición de parte, la caducidad de la potestad determinadora de la Contraloría General del Estado, en salvaguarda de los principios de legalidad y de seguridad jurídica contemplados en los artículos 226 y 82 de la Constitución de la República del Ecuador.”

En conclusión, las normas y principios que rigen el procedimiento administrativo exigen que todo funcionario público actúe con competencia, definida como la medida en que la Constitución y la ley habilitan a un órgano para obrar y cumplir sus fines, en razón de la materia, el territorio, el tiempo y el grado. Hacerlo con falta de competencia entraña una afectación al derecho constitucional al debido proceso y a la seguridad jurídica garantizados por la Constitución.

Ricardo Mancheno
Asociado en CorralRosales
rmancheno@corralrosales.com