La Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) publicó el pasado 5 de noviembre de 2020 la “Metodología para la identificación revisión y eliminación de barreras normativas”, que servirá de guía para la remoción de barreras normativas para promover la participación de varios operadores en el mercado.
La Constitución de la República consagra el principio de prevalencia del interés público sobre el interés particular, como orientador de la actividad estatal y social. La propia Constitución reconoce el derecho de las personas a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental y la facultad de intervención del Estado en las actividades económicas para promover formas de producción que aseguren el buen vivir de la población y desincentivará aquellas que atenten contra sus derechos o los de la naturaleza.
La intervención estatal, mediante la regulación de las actividades económicas, es legítima en la medida que logre un equilibrio de estas garantías y potestades, de manera que las normas que imponen restricciones a la entrada y permanencia de operadores económicos en los distintos mercados sean útiles y suficientes para garantizar el interés público, así como razonables y proporcionales, para que no constituyan una barrera de entrada para el desarrollo de mercados eficientes.
La metodología desarrollada por la SCPM, está destinada a fomentar la libre competencia y eficiencia del mercado, mediante la verificación de legitimidad de barreras normativas y en función de este análisis, la posterior proposición de mejoras o su eliminación.
El proceso contempla dos fases: por un lado, el análisis de legalidad, en el que se verifica primeramente la competencia de la autoridad para emitir la norma bajo estudio, y luego, la coherencia de dicha norma con el ordenamiento jurídico vigente, en consideración a la jerarquía de las normas determinada en la Constitución. En caso de que en esta primera fase se determine que la norma es ilegal, sea porque la autoridad no tenía facultad para emitirla , o porque contradice una norma de mayor jerarquía, la SCPM deberá proponer la eliminación de la norma.
En caso de que la norma supere el análisis de legalidad, en la segunda fase, la SCPM deberá ponderar la razonabilidad y proporcionalidad de la restricción que impone, frente al bien jurídico tutelado: el interés público. Para este análisis, la SCPM debe determinar, en este orden:
- La idoneidad de la medida impuesta por la norma para alcanzar el fin que persigue. Es decir, si el medio empleado -la restricción impuesta- es en efecto útil para precautelar el interés público.
- La necesidad de la medida. En este punto, se deberá determinar si existen medidas alternativas menos restrictivas que sean útiles para alcanzar el fin perseguido.
- La proporcionalidad de la medida en sentido estricto. En otras palabras, la ponderación orientada a equilibrar el grado de restricción impuesta por la medida y la importancia del bien jurídico que busca precautelar.
Si tras este análisis la SCPM determina que la norma que impone la barrera de entrada no es razonable, propondrá mejoras o la eliminación, según corresponda.
En la actualidad, varios países de la región han iniciado procesos de revisión normativa para implementar mejoras regulatorias tendientes a la eliminación de barreras de entrada normativas que impliquen restricciones ilegítimas a la competitividad. Así, en 2019 Colombia emitió la Ley Anti-trámites; y en Perú, los ciudadanos pueden denunciar barreras normativas que consideren ilegítimas ante la autoridad de competencia, cuyo pronunciamiento sobre inaplicación de la norma denunciada (con carácter general o con carácter particular, según el caso) es vinculante para las autoridades administrativas emisoras de la regulación.
En Ecuador, la revisión de barreras normativas es efectuada únicamente por disposición del Superintendente de Control del Poder de Mercado o del Intendente General Técnico, derivada: (i) de oficio (ii) de la petición de una entidad de la administración pública, o (iii) en aplicación de recomendaciones de estudios de mercado efectuados por un órgano de la SCPM. Sin embargo, en la introducción de la Metodología para la identificación revisión y eliminación de barreras normativas, el Superintendente de Control del Poder de Mercado expresamente exhorta a la ciudadanía a colaborar en la identificación de regulaciones que puedan ser analizadas bajo los parámetros señalados. Como no existe un trámite específico para que los administrados soliciten la revisión de barreras normativas., se sustentaría en el derecho de petición, consagrado en la Constitución.
Habrá que esperar la aplicación práctica de la Metodología para la identificación revisión y eliminación de barreras normativas, para determinar si las recomendaciones que formule la SCPM tienen suficiente fundamento de legalidad y razonabilidad, para que las correspondientes autoridades se vean obligadas a implementarlas.
Ana Samudio
Asociada en CorralRosales
asamudio@corralrosales.com
