Mediante Decreto Ejecutivo número 788 emitido el 26 de junio de 2023 y publicado en el Registro Oficial Suplemento 341 de 28 de junio de 2023, el Presidente de la República expidió el Reglamento para Asociaciones Público – Privadas (“Reglamento”), sobre el cual destacamos lo que sigue.
- Generalidades:
Ámbito: El Reglamento se aplica a los proyectos de Alianza Público Privada (“APP”) efectuados por el Gobierno Central o por los Gobierno Autónomos Descentralizados (“GAD”). Esto permitirá que los GAD puedan implementar proyectos de delegación bajo esta modalidad, lo que había ocurrido solo por excepción.
Definiciones: El Reglamento incorpora la definición de varios elementos necesarios para todas las etapas del proceso de un contrato APP. Algunas de las definiciones más relevantes, por su utilidad práctica, son las relacionadas con la promoción, estructuración, ejecución, financiamiento y evaluación de los proyectos APP.
La medición de progreso o grado de cumplimiento del Gestor Privado de un proyecto APP deberá estar relacionado con Indicadores de desempeño o KPIs (por su nombre en inglés Key Performance Indicators). Estos indicadores podrán ser financieros y no financieros
Institucionalidad: Se mantiene al Comité Interinstitucional APP (“CIAPP”) como el organismo encargado de ejercer la rectoría y regulación en materia APP. Este organismo está conformado por el titular de la Secretaría de Inversiones Público-Privadas (“SIPP”) -quien lo presidirá y tendrá voto dirimente- y los titulares o delegados de las siguientes instituciones: ente a cargo de la producción e inversiones, quien ejercerá la vicepresidencia; Ministerio de Economía y Finanzas (“MEF”); y, del ente rector de la planificación nacional. Sus principales funciones son expedir políticas y regulación en materia de promoción de la inversión a través de APP así como coordinar las acciones en el ámbito de la administración central.
También se mantiene a la SIPP como entidad adscrita a la Presidencia de la República para promover, facilitar, concretar y mantener las inversiones derivadas de las APP. El Reglamento establece un listado de funciones de la SIPP, los requisitos para ser designado y las funciones del Secretario de Inversiones Público-Privadas.
El Reglamento determina las funciones de las Entidades Delegantes, entre las que destacan: elaboración del Caso de Negocio Inicial y Final, celebración de los contratos APP y todo lo relacionado con la gestión de las fases del proyecto APP. Las Entidades Delegantes podrán trasladar sus funciones a otra administración pública vinculada con el objeto del proyecto APP. Este esquema será financiado con cargo: al presupuesto de la Entidad Delegante o a los negocios fiduciarios que constituya la SIPP. En ambos casos podrá incluirse un esquema de recuperación de costos y gastos a cargo del Adjudicatario; y, a riesgo de los estructuradores, cuando el procedimiento concluya con un adjudicatario y en las bases se haya establecido un mecanismo de pago directo a su cargo. En cualquier caso, las Entidades Delegantes deberán incluir en sus presupuestos los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones a su cargo.
Para el caso de los GAD, ejercerán su autonomía institucional para asignar competencias y presupuestos. Requerirán informe preliminar y dictamen del MEF cuando el proyecto APP requiera cualquier aporte con cargo al Presupuesto General del Estado o cuando requiera la asunción de cualquier pasivo contingente a cargo de la administración pública central.
También se determinan las funciones que deberán cumplir el MEF y el Gestor Privado, que deberá ser necesariamente una sociedad de propósito específico.
Principios: El Reglamento establece los siguientes principios y lineamientos aplicables para todos los actores de un proyecto APP: integridad y probidad, publicidad; participación ciudadana, calidad y eficiencia, concurrencia y sostenibilidad ambiental, entre otros. Además, establece criterios para la cobertura e inclusión social relacionados con grupos sociales, pueblos y nacionalidades, la contratación de talento humano residente en la zona de influencia y el empleo de componente nacional en el desarrollo de los proyectos APP.
- Sobre los Contratos APP:
Definición: una asociación APP se define como una modalidad contractual de gestión delegada de largo plazo en la que se incorpora la experiencia, conocimientos, equipos, tecnologías y capacidades técnicas y financieras del sector privado, con el fin cumplir una o varias de las siguientes actividades: diseñar, financiar, construir, mejorar, operar y mantener un activo público nuevo o existente y/o proveer el mantenimiento, administración y suministros de un servicio público. Bajo este esquema se distribuyen los riesgos entre las partes, debiendo el Gestor Privado asumir riesgos significativos. La contraprestación del Gestor Privado estará ligada a su desempeño.
Clasificación: los proyectos se clasifican en autofinanciados por el Gestor Privado y cofinanciados entre el Gestor Privado y la Entidad Delegante.
Duración y monto: los contratos APP deberán tener un plazo de entre 5 y 30 años. Excepcionalmente, este plazo podrá ampliarse por 10 años. El Valor Total mínimo de un proyecto APP será de US$ 20 millones. En el caso de los GAD será de US$ 10 millones.
Fondos Fiduciarios Públicos: el Reglamento crea la posibilidad de que el Estado pueda contar con fondos fiduciarios públicos para (i) la financiación de estudios de preparación; (ii) cobertura de riesgos fiscales; (iii) de liquidez para cumplir obligaciones de compromisos firmes; y, (iv) otros que resuelva el CIAPP para promover la bancabilidad de los proyectos APP. Los patrimonios podrán originarse del Presupuesto General del Estado, del sector privado y/o del financiamiento rembolsable y no reembolsable.
Estabilidad e incentivos: la estabilidad jurídica se aplicará a los aspectos regulatorios sectoriales y específicos declarados como esenciales en un contrato APP. En los contratos de inversión podrán establecerse incentivos tributarios. La exoneración de los impuestos al comercio exterior y del impuesto a la salida de divisas deberán ser solicitados y justificados por la Entidad Delegante. Otros incentivos tributarios pueden ser otorgaros por el CIAPP.
- Régimen económico financiero y asignación de riesgos
Ingresos del proyecto y retribución: al Gestor Privado se le pagará mediante recursos públicos, pagos efectuados por los usuarios, pagos derivados de la explotación comercial del proyecto o una combinación de las anteriores. En los proyectos relacionados con infraestructura pública nueva o existente podrá determinarse el pago por parte del Gestor Privado en favor de la Entidad Delegante. Los ingresos y egresos serán administrados a través de un fideicomiso mercantil según el tipo de proyecto y las condiciones establecidas en los pliegos, contratos y demás normativa. El esquema tarifario será determinado por la Entidad Delegante.
Distribución de riesgos: El análisis de riesgo deberá ser realizado por la Entidad Delegante con el fin de identificar, jerarquizar y cuantificar los riesgos asociados al proyecto APP y su distribución entre el Gestor Privado y la Entidad Delegante.
Financiamiento: el Gestor Privado puede establecer las garantías que sean necesarias para asegurar el financiamiento del proyecto. El Reglamento establece el esquema general de derechos de los financistas en los proyectos APP.
- Ciclo del Proyecto APP
El Reglamento determina las siguientes fases de un proyecto APP:
- Fase de planeación y elegibilidad: incluye la elaboración del perfil del proyecto, verificación de la alineación con la planificación general, incorporación del proyecto en el Registro Nacional APP y determinación de los criterios de elegibilidad.
- Fase de estructuración: incluye los estudios de (i) prefactibilidad, que deberá materializarse en un Informe Preliminar Técnico emitido por la Entidad Delegante con el cual el MEF emitirá un Informe Preliminar de Sostenibilidad y Riesgos Fiscales; (ii) etapa de factibilidad y transaccional, en la que se concluyen y ajustan los estudios de prefactibilidad, se formulan los pliegos de bases, el borrador de contrato APP, entre otros, con lo que la Entidad Delegante emitirá el Caso de Negocio Final; (iii) concurso público, para lo cual la Entidad Delegante determinará una variable de adjudicación, estas variables tienen relación con los aportes de recursos estatales, la retribución al Estado, el nivel tarifario, entre otras; y, (iv) adjudicación del contrato APP, a partir ide lo cual, el adjudicatario tendrá 90 días para confirmar el cumplimiento de todas las condiciones necesarias como la constitución de una sociedad de objeto exclusivo y la presentación de seguros y garantías para la celebración del contrato APP.
- Fase de ejecución y gestión del contrato APP: incluye la provisión de infraestructura y/o servicios objeto del contrato APP, la supervisión de la ejecución por parte de la Entidad Delegante y la articulación de acciones de coordinación entre las partes. Se determina la creación de uno o varios fideicomisos mercantiles para la administración de todos los ingresos y egresos del proyecto. El Gestor Privado deberá informar periódicamente sobre su desempeño y la Entidad Delegante publicará anualmente los informes de desempeño en el Registro Nacional APP.
- El Reglamento también establece la normativa para la suspensión, terminación y liquidación de los contratos APP. Al finalizar el Contrato se efectuará la reversión de activos a la Entidad Delegante.
Iniciativa privada: las iniciativas privadas deberán presentarse en los tiempos determinados por el CIAPP y siempre orientadas a satisfacer una necesidad de acuerdo con los planes o políticas establecidas por el respectivo nivel de Gobierno. El proponente asumirá la totalidad de los costos del desarrollo de su propuesta. La Entidad Delegante puede declarar de interés público una iniciativa privada o rechazarla motivadamente. Si se emite una declaratoria de interés público, podrán iniciar los estudios de prefactibilidad. En el año 2023 se podrán presentar iniciativas privadas entre los meses de julio y septiembre, en el año 2024 entre los meses de enero y marzo y entre julio y septiembre.
Precalificación: la Entidad Delegante podrá emplear un sistema de precalificación cuando estime que su monto o complejidad podrían limitar la concurrencia de oferentes.
Resolución de Disputas: rl contrato APP deberá contemplar un mecanismo escalonado de resolución de disputas. Las partes podrán pactar que las disputas de carácter técnico sean conocidas por una Junta Combinada de Disputas cuyas decisiones tendrán efecto vinculante.
Disposiciones Reformatorias y Derogatorias: el Reglamento incluye disposiciones reformatorias al Reglamento General del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas en su mayoría relacionadas con la determinación y gestión de los riesgos fiscales. Se mantiene la norma según la cual cualquier modificación de un contrato APP en ejecución requerirá el dictamen de sostenibilidad y riesgos fiscales emitido por el MEF. Se derogan expresamente los 3 Decretos Ejecutivos que regulaban esta materia.
Especialista en Infraestructura
Jimmy Rodríguez, asociado de CorralRosales
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