Tag Archives: Ecuador

La competencia entre empresas y las oportunidades de negocio, emprendimientos, tecnologías y expansión constante hacia nuevos mercados internacionales hacen que las empresas deban proteger aquello que les permite destacarse y diferenciarse de sus competidores, es decir, su información, sus “singularidades”.

Esta información y singularidades, pueden ser varias. Por ejemplo, los estados financieros, datos, procesos, know how, un material específico, recetas, un producto, una estrategia, un conocimiento, un proveedor o una fórmula. En general, cualquiera información del negocio que tenga el carácter de confidencial, sensible, privada y que desean mantener bajo reserva por la importancia que representa para la viabilidad del negocio.

Los Acuerdos de Confidencialidad (“NDA” por sus siglas en inglés) son documentos que permiten proteger la información de la compañía. Un NDA otorga a quienes lo suscriben la seguridad de poder compartir información, en las distintas etapas de la relación comercial (precontractual, contractual y postcontractual). Es decir, en caso de que en la etapa precontractual, se decida no continuar con la relación comercial, la información que haya sido proporcionada estará protegida. Igual cuando termina la relación contractual.

A continuación, ciertos elementos que se deben incluirse en el NDA para que sea efectivo:

• Propiedad de la información. Se debe identificar claramente quién es el propietario de la información sensible que será compartida con la otra parte y cómo se encuentra protegida.
• Detalle, limitación y alcance de la información a compartir. Dentro del acuerdo es importante indicar el tipo de información que será compartida entre las partes para que pueda ser debidamente identificada e individualizada, generando claridad para las partes. El alcance de la obligación de confidencialidad se refiere a cuál será la información que estará cubierta por este acuerdo, sus características, las áreas involucradas que la manejan y la conocen, identificación, el nivel de cuidado de la información, su tratamiento una vez terminado el NDA.
• La parte receptora debe tener claros los escenarios bajo los cuales se encuentra autorizado y podrá revelar información confidencial. Esto se podrá dar por ejemplo cuando se trate de sus propios trabajadores, de sus proveedores o atendiendo a un requerimiento realizado por una autoridad competente.
• Plazo de duración. Se debe indicar el plazo durante el cual estará vigente el acuerdo, es decir, el tiempo que se compartirá la información confidencial y el plazo durante el cual existirá la obligación de mantener la confidencialidad de la información. La vigencia de la obligación de mantener la confidencialidad de la información suele pactarse por varios años e inclusive puede superar la relación comercial entre las partes o ser de carácter indefinido. El plazo dependerá de la naturaleza de la información.
• Penalidad. La penalidad, multa o sanción que se imponga para las partes en caso de incumplimiento a su obligación de mantener en reserva y confidencialidad la información que han llegado a conocer deberá cuantificarse y responder principalmente a la importancia y sensibilidad de la información que haya sido compartida y a los daños y perjuicios que fueren ocasionados en contra de una de las partes.
• Información no confidencial. Se deberá indicar toda la información que no será considerada de carácter confidencial y por lo tanto no protegida por el NDA. Un ejemplo de este tipo de información es la que pueda encontrarse en registros públicos de acceso libre.
• Resolución de conflictos. Se deben establecer los mecanismos adecuados que permitan dar una solución oportuna frente a un posible incumplimiento de cualquiera de las partes. Es conveniente señalar domicilio contractual. El arbitraje se considera más ágil que la administración de justicia ordinaria.

Es necesario tener en cuenta que cada caso tiene sus peculiaridades y por tanto el NDA debe diseñarse para las situaciones específicas.

Darío Escobar
Asociado en CorralRosales
descobar@corralrosales.com

Los acuerdos de accionistas, también conocidos como pactos parasociales, se definen como aquellos convenios suscritos entre algunos o todos los accionistas de una compañía a fin de completar, concretar o modificar sus relaciones internas y la manera de aplicar las reglas estipuladas en el contrato social. Mediante estos acuerdos los accionistas pueden regular una gran diversidad de materias sin contravenir el estatuto social, sino determinando su aplicación a casos concretos en la vida de la sociedad.

Se distinguen tres tipos de acuerdos de accionistas:

1. Acuerdos de relación: regulan las relaciones recíprocas de los accionistas de manera directa, por lo que se caracterizan por no tener repercusión alguna en la compañía. Algunos ejemplos incluyen: derechos de adquisición preferente, cláusulas drag o tag along, derechos de venta conjunta, obligaciones de lock up, entre otros.
2. Acuerdos de atribución: los accionistas asumen obligaciones con el fin de otorgar ventajas a la compañía. Los más comunes recogen obligaciones de financiación por parte de los accionistas, pero también pueden recoger obligaciones de no competir con la sociedad, u otras similares; y
3. Acuerdos de organización: regulan la organización, el funcionamiento y la toma de decisiones dentro de la compañía, tales como pactos sobre la composición de la administración, sobre la política de dividendos, sobre la facultad de un accionista para solicitar la liquidación en caso de cumplirse ciertas condiciones, etc. Normalmente estos acuerdos se instrumentan a través de convenios y sindicatos de voto.

Tradicionalmente, la problemática con respecto a los acuerdos de accionistas gira en torno a dos cuestiones principales: (i) su oponibilidad, esto es, si el acuerdo obliga o no a la compañía; y (ii) las materias susceptibles de ser reguladas mediante estos acuerdos.

1. La oponibilidad de los acuerdos de accionistas

Los acuerdos de accionistas tienen naturaleza contractual, y por tanto son ley para las partes de conformidad con el artículo 1561 de Código Civil, pero, naturalmente, no obligan a quienes no lo suscriben. Pues bien, habida cuenta de que la compañía en general no suscribe el acuerdo de accionistas, se le considera como un tercero frente al convenio, de lo cual deriva su inoponibilidad frente a ella, a los accionistas que no lo han suscrito y a sus administradores, lo cual puede complicar significativamente su ejecución.

Antes de la entrada en vigor de la Ley de Modernización de Compañías en diciembre del 2020, la ley expresamente recogía esta inoponibilidad al establecer que:

“Serán válidos los pactos entre accionistas que establezcan condiciones para la negociación de acciones. Sin embargo, tales pactos no serán oponibles a terceros, sin perjuicio de las responsabilidades civiles a que hubiere lugar, y en ningún caso podrán perjudicar los derechos de los accionistas minoritarios.”[1]

Como consecuencia, la compañía quedaba totalmente al margen de dichos acuerdos. El ejemplo más común es la inscripción de una cesión de acciones en el Libro de Acciones y Accionistas, cuando la transmisibilidad de éstas está limitada mediante un acuerdo de accionistas. Al no vincular este último a la compañía, la inscripción resulta plenamente válida y el único remedio al alcance del perjudicado es interponer una acción civil de daños y perjuicios contra al accionista que incumplió el acuerdo.   

En febrero de 2020, con la introducción de la Sociedad por Acciones Simplificadas (S.A.S.), la regulación de los acuerdos de accionistas dio un giro al establecerse la oponibilidad de estos frente a la S.A.S., siempre y cuando se le notifique el convenio a la compañía:

“(…) deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad. Caso contrario, a pesar de su validez inter partes, dichos acuerdos devendrán inoponibles para la sociedad por acciones simplificada.”[2]

Posteriormente, con la Ley de Modernización de Compañías, se extiende la regulación de las S.A.S. en materia de pactos parasociales a las Compañías Anónimas y a las Compañías de Responsabilidad Limitada, de manera que estas sociedades están obligadas a respetar dichos pactos cuando tenga conocimiento de ellos. Así, volviendo al ejemplo que mencionamos anteriormente, el representante legal de la compañía no podrá inscribir una cesión de acciones o participaciones si vulnera un pacto parasocial.  De esta manera, la nueva normativa zanja la problemática de la inoponibilidad de estos pactos.

      2. Materias objeto de regulación en los acuerdos de accionistas

La Ley de Compañías, al regular los acuerdos de accionistas para las S.A.S (extendida a las Compañías Anónimas y de Responsabilidad Limitada), recoge las siguientes materias como susceptibles de ser reguladas mediante tales acuerdos: 

“la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas o para aumentar el capital social, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito.”[3]

Para establecer qué se entiende por “cualquier otro asunto lícito” es necesario tener en cuenta no solo el derecho general de obligaciones y los principios fundamentales del derecho privado, sino también las normas imperativas contenidas en la Ley de Compañías. En consecuencia, no se puede pactar, por ejemplo, la transmisión de participaciones sociales mediante un documento privado, un quórum de asistencia a las juntas generales menor al establecido en la ley, o el estatuto, ni regular procedimientos de aumento de capital o de disolución y liquidación de la compañía.

En este sentido, las Normas de Buen Gobierno Corporativo emitidas por la Superintendencia de Compañías (si bien no son vinculantes, resulta recomendable seguirlas para asegurar una buena práctica corporativa), establecen que los acuerdos de accionistas:

 “(…) no deben vincular o limitar el ejercicio del derecho de voto de cualquier miembro de la administración dentro del Directorio, quienes deberán cumplir fielmente su deber de lealtad y debida diligencia hacia la compañía, por encima de los intereses particulares.”[4]

Por tanto, el hecho de que el artículo mencionado siga un sistema numerus apertus, no significa que todos los acuerdos que suscriban los accionistas (lícitos desde un punto de vista del derecho de obligaciones) han de considerarse válidos.

[1] Art. 191 de la anterior Ley de Compañías

[2] Artículo innumerado denominado “Acuerdos de accionistas” de la Ley de Compañías

[3] Ibid.

[4] Acápite 6 de la sección titulada “DERECHO DE LOS ACCIONISTAS Y TRATO EQUITATIVO” de las Normas de Buen Gobierno Corporativo

Sofía Rosales
Asociada en CorralRosales
srosales@corralrosales.com

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, órgano con carácter supranacional con competencia para asegurar el cumplimiento de la normativa andina, su aplicación e interpretación uniforme en los países miembros, en ejercicio de su potestad interpretativa de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, ha definido en reiteradas oportunidades la figura de la marca renombrada o también conocida como de alto renombre. Así, ha dicho expresamente que: “La marca notoria regulada en la Decisión 486, a la que podemos llamar marca notoria andina, es aquella que es notoria en cualquier país miembro de la Comunidad Andina (…). La marca renombrada, por su parte, no se encuentra regulada en la Decisión 486, pero por su naturaleza recibe protección especial en los cuatro países miembros.”[1] Apartándose de la interpretación del Tribunal Andino, el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (SENADI), en una resolución de apelación, desconoció expresamente la existencia de esta figura, argumentando que no está específicamente prevista en la normativa andina.

La marca renombrada, cuya protección especial ha sido reconocida en reiteradas oportunidades por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, presupone su conocimiento por parte no solo de los consumidores específicos del producto o servicio que se trate, sino que este nivel de conocimiento se amplía al público en general, incluso aquellos que no consumen los productos o servicios protegidos por la marca. La protección especial sobre este tipo de marcas busca evitar el aprovechamiento ilícito de terceros sobre el prestigio que éstas poseen.

Un ejemplo de la protección especial que el régimen andino concede a las marcas de alto renombre se evidencia en el ámbito probatorio. Así, expresamente se ha establecido mediante numerosas interpretaciones prejudiciales, que la marca renombrada no necesita ser probada, pues es equiparable a lo que es comúnmente conocido como un hecho notorio.

Si bien esta protección especial no se encuentra expresamente regulada en la Decisión 486 de la Comunidad Andina ni en el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación; al haber sido expresamente reconocida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por medio de las interpretaciones prejudiciales, forma parte integrante del derecho comunitario andino, al cual está sometido el Ecuador.

En el caso concreto, una persona solicitó el registro de la marca PIZZAS DEL VALLE[2], para proteger servicios de bares, cafés, restaurantes, catering (servicios de la clase internacional 43). Contra esta solicitud, un tercero, titular de la marca DEL VALLE, presentó oposición, con base en las similitudes entre los signos y en el carácter renombrado de su marca. En primera instancia, el SENADI se limitó a la comparación de productos y servicios y concluyó que la marca solicitada era registrable. No hubo ningún pronunciamiento sobre el alto renombre argumentado por el opositor.

El opositor presentó recurso de apelación, dentro del cual, entre otros argumentos, insistió en la ausencia de pronunciamiento sobre el argumento del alto renombre de la marca. Sobre este tema, el SENADI señaló: “En lo que tiene que ver con la alegación del recurrente respecto del alto renombre de sus marcas DEL VALLE, la legislación comunitaria no reconoce la existencia de esta figura, sino solamente la de notoriedad (…)”[3] Dentro de la misma decisión, además señaló que: “este Tribunal denota el hecho de que una vez revisado el expediente, no se ha verificado que el titular haya aportado material probatorio suficiente para comprobar la veracidad de sus afirmaciones, de conformidad con los factores previstos en la normativa, habiéndose limitado a señalar que dichas marcas son fácilmente reconocidas por el público consumidor en general.”

La mencionada Resolución es contraria a la normativa andina y específicamente a las interpretaciones prejudiciales del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina vinculantes, en cuanto a protección de marcas en los países miembros.

Este tipo de decisiones ratifica la necesidad de que las oficinas de propiedad intelectual de los países miembros implementen programas de actualización permanente sobre el desarrollo del derecho comunitario andino. Con ello, no solo se evitarían perjuicios a los usuarios, por una errónea interpretación de la normativa y falta de aplicación de interpretaciones vinculantes, sino que elevaría el nivel de las decisiones emitidas, para que, además de solucionar un conflicto, se conviertan en fuente de consulta, para abogados y usuarios en temas de propiedad intelectual.

[1] Interpretación prejudicial 07-IP-2020 del 8 de mayo de 2020.

[2] Trámite SENADI-2018-61769 del 29 de agosto de 2018.

[3] Resolución No. OCDI-2020-1042 del 23 de diciembre de 2020.

Katherine González H.
Asociada en CorralRosales
katherine@corralrosales.com