El concepto de garantía de los derechos ha experimentado fundamentales transformaciones en el último siglo, las cuales han aportado al desarrollo en la protección y tutela en las Constituciones. A todo ello, coadyuvó el abandono “de la pretensión romántica, fruto de la Revolución Francesa, por la que resultaba suficiente consagrar los Derechos Humanos en la constitución política, para que ellos sean respetados por autoridades y ciudadanos.” (Jimenez, 2000, p.549). 

El actual texto constitucional, vigente desde el 2008, amplia y refuerza el complejo y entramado concepto de garantías y derechos, incrementando los instrumentos de defensa y desarrollando el contenido de las garantías ya existentes en la Constitución anterior. (Storini, 2010, p. 287).

Para comprender el derecho a la tutela judicial efectiva es importante destacar la finalidad del proceso juridicial.

El progreso de la sociedad compele a coartar la defensa privada de los derechos en caso de conflicto hasta llegar a la concepción actual de la jurisdicción, como poder exclusivo del Estado, el de intervenir en todo conflicto que actual o eventualmente perturbe la paz social. (Becerra, 1977, p. 22).

En dicho contexto, cada ciudadano -parafraseando a Rousseau- cedió parte de su libertad al Estado, para que, privativamente, brinde las herramientas para hacer justiciables los derechos a través del poder judicial, que está blindado de autonomía en la aplicación de la Constitución y la ley. Por tanto, “la causa final del derecho procesal lo constituye la regulación del proceso que en la actualidad, es realizado por el órgano jurisdiccional en forma privativa.” (Becerra , 1977, p. 23).

El Estado “en el campo jurídico, no solo cumple con la producción y establecimiento de normas jurídicas, sino que la tutela jurídica implica integrar la función normativa con otra de segundo grado, complementaria. A la función de dictar las normas se agrega esta otra que tiene por objeto la conservación del orden jurídico cuando es desconocido y el particular reclama protección, que es la función jurisdiccional.” (Véscovi, 1984, p.7)

Lo que nos lleva a concluir que, el derecho procesal “regula ese complejo de actos para que se obtenga la tutela jurisdiccional.” (Becerra , 1977, p. 23).

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho complejo que “actúa como un paraguas que refuerza la protección a otras garantías de naturaleza procesal, en caso de que no tengan cobertura constitucional.” (Aguirre, 2010, p.12). Por tanto, constituye el pilar transcendental en la concepción y desarrollo de un proceso, que resulta complejo y se relaciona con varios elementos que lo componen.

Desde hace varias décadas, algunos instrumentos internacionales[1] han establecido a la tutela judicial efectiva como un derecho de suma importancia; sin embargo, nuestro ordenamiento guardó silencio hasta la promulgación de la Constitución de 1998.

En la actualidad, la Corte Constitucional (en adelante, la “Corte”) ha dicho que la tutela judicial efectiva constituye el derecho de toda persona para acudir a los órganos jurisdiccionales, para obtener una decisión fundada[2], que involucra también el deber del juez de adecuar los actos al caso concreto que debe resolver, así:

“(…) precisa que el derecho a la tutela judicial efectiva no comporta exclusivamente la facultad de las y los ciudadanos a acceder a los órganos jurisdiccionales, sino que también involucra el deber de las autoridades jurisdiccionales de adecuar sus actuaciones a la naturaleza del caso puesto en su conocimiento en atención a lo establecido por el ordenamiento jurídico.” (Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 133-17-SEP-CC, Caso 0288-12-EP)[3]

La Corte estableció tres aspectos en el contenido del derecho: (i) acceso a la justicia, (ii) desarrollo del proceso en cumplimiento de la Constitución, ley, en tiempo razonable, y (iii) ejecución de la sentencia[4].

Adicionalmente, la Corte estableció pilares importantes, para distinguir a la tutela judicial efectiva como derecho autónomo en su contenido y naturaleza, y dijo que el  derecho a la tutela judicial, imparcial y expedita consiste en la faculta de acudir a los órganos jurisdiccionales con el objeto de obtener una resolución respecto a un conflicto jurídico presentado,  deberá encontrarse fundamentada en derecho y haber sido dictada luego de sustanciado el proceso, observando y respetando las garantías procesales establecidas en la Constitución. (Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 254-18-SEP-C, Caso 0952-EP)[5]

Lo anterior, constituye una clara definición de lo que comprende la tutela efectiva, que se resumiría en el derecho de toda persona a acceder al órgano jurisdiccional, para que atienda su pretensión por medio de un proceso en el que el juez y las partes respeten las garantías básicas, así como que las decisiones que adopten los tribunales se ajusten a la Constitución y a la ley, y se ejecuten.

Posteriormente, la Corte estableció los tres momentos de la tutela judicial efectiva, así:

1. Acceso a la justicia.- implica que el Estado en su conjunto, y más concretamente, los órganos de administración de justicia del país, permitan que las personas puedan acceder con sus peticiones al sistema de justicia, sin establecer obstáculos insalvables que imposibiliten aquella acometida (…) con la finalidad de obtener por parte de la administración de justicia el reconocimiento de sus derechos ante el Estado y frente a los particulares. (…).

1. El desarrollo del proceso en estricta observancia del principio de debida diligencia.- hace referencia a la actuación pronta y prolija por parte de las autoridades jurisdiccionales; esto es, en un tiempo razonable y dando trámite a la causa con apego a la normativa constitucional y legal, con el objeto de dar efectiva protección a los derechos e intereses de las partes. (…).

1. Ejecución de la decisión. (Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 254-18-SEP-C, Caso 0952-EP)

Fue positivo introducir los principios de responsabilidad consagrados en el artículo 11 de la Constitución, artículo 15 del Código Orgánico de la Función Judicial y el principio de debida diligencia contenido en el artículo 172 de la Constitución; por tanto, la debida diligencia implica el cumplimiento del deber de cuidado en la sustanciación del proceso, observando las prescripciones constitucionales y legales previstas en el ordenamiento para el conocimiento y resolución de las controversias puestas en conocimiento de los tribunales. Esto, amplió aún más el espectro de la protección del derecho a la tutela efectiva incluso por las implicaciones y connotaciones que traería su inobservancia a los propios jueces y al Estado.

Se ha discutido si los árbitros deben o no proteger el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que según algunos  criterios , ello estaría reservado únicamente para los jueces y tribunales de la justicia ordinaria. Si llamamos al derecho “tutela judicial efectiva” implica que ¿los árbitros deben proteger este derecho? La respuesta evidente es que sí y si la queremos llamar tutela arbitral efectiva, como especie, no genera dificultad. Pero, para que no existan dudas o criterios contrarios, lo apropiado es referir como el derecho a la tutela efectiva de la justicia (Martín Diz, 2014)[6], como la evolución de la tutela judicial efectiva, ya que engloba el resto de los mecanismos, incluso extraprocesales o extrajudiciales reconocidos en ordenamientos jurídicos. Y, en Ecuador, el arbitraje está constitucionalmente reconocido como una vía para la resolución de conflictos.  

En conclusión, la tutela efectiva ha tenido un desarrollo importante y muy positivo desde la vigencia de la Constitución de 2008, pues la Corte ha trabajado en aclarar y ampliar sus elementos. Sin embargo, el sistema y entendimiento del derecho complejo no es el esperado, pues existen brechas importantes por solventar, como preparar a los jueces, capacitarlos para que emitan mejores sentencias y a la vez dejarlos libres de “modelos”, “fórmulas”, “formatos”, “evaluaciones por cantidad” que impiden un verdadero desarrollo jurídico e imposibilitan una efectiva aplicación de la tutela efectiva de la justicia.

 

Lista de Referencias

Aguirre, V. (2010). El derecho a la tutela judicial efectiva: una aproximación a su aplicación a los tribunales ecuatorianos. Foro. Revista de Derecho No 14, 5-43.

Becerra , J. (1977). Introducción al Estudio del Derecho Procesal Civil. México: Cárdenas Editor y Distribuidor.

Jiménez, E. (2000). Derecho Constitucional Argentino, Tomo II, Sociedad Anónima editora, comercial, industrial y financiera. Ediar.

Martín Diz, F. (2014). Del derecho a la tutela judicial efectiva hacia el derecho a una tutela efectiva de la justicia. Revista Europea de Derechos Fundamentales, 161-176.

Narváez Aguirre, L. (abril de 2014). Tesis de grado: Facultades de los árbitros de suspender los efectos de los actos. Quito.

Storini, C. (2010). Las Garantías Constitucionales de los Derechos Fundamentales en la Constitución Ecuatoriana de 2008. Quito: Corporación Editora Nacional.

Véscovi, E. (1984). Teoría General del Proceso. Bogotá: TEMIS .

 

[1] La Declaración Internacional de Derechos Humanos (art.10), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8), la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder

[2] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 364-16- SEP-CC, Caso 1470-14-EP

[3] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 133-17-SEP-CC, Caso 0288-12-EP, 10/05/17.

[4] El Pleno del Organismo en la sentencia N.° 050-15-SEP-CC dictada dentro del caso N.° 1887-12-EP, existencia de tres aspectos en el contenido esencial del derecho a la tutela, los cuales no pueden ser inadvertidos, así ‘(…) el primero relacionado con el acceso a la justicia; el segundo con el desarrollo del proceso en estricto cumplimiento de la Constitución y la ley y en un tiempo razonable, y el tercero en relación con la ejecución de la sentencia. (Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 133-17-SEP-CC, Caso 0288-12-EP )

[5] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 254-18-SEP-C, Caso 0952-EP, 11/07/18, p 10

[6] Fernando Martín Diz, DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA HACIA EL DERECHO A UNA TUTELA EFECTIVA DE LA JUSTICIA, file:///C:/Users/RamonPazyMi%C3%B1oCR/Downloads/Dialnet-DelDerechoALaTutelaJudicialEfectivaHaciaElDerechoA-4945876.pdf

Ramón Paz y Miño
Asociado en CorralRosales
rpazymino@corralrosales.com

El término Joint Venture apareció en los Estados Unidos de América y ha tenido amplia acogida a nivel mundial. Es un concepto de muy amplio significado, que, en definitiva, se refiere a los acuerdos de personas o empresas para emprender un proyecto conjunto, en el que se determinan las reglas que se aplicarán a su funcionamiento.

La característica principal del Joint Venture es su naturaleza contractual. Se utiliza esta figura para designar distintas formas de cooperación entre personas físicas o jurídicas con el fin de realizar un objetivo común mediante la aportación de recursos, sin que las partes pierdan autonomía jurídica. La aplicación de este tipo de contratos es amplia, por ejemplo, contratos de comercialización, fabricación, suministro, compraventa, tecnologías, contratos destinados a la explotación de recursos naturales, entre otros.

Principalmente, la doctrina distingue entre dos tipos de Joint Venture: i) Joint Venture Corporation (“Joint Venture Corporativo”) y ii) Joint Venture Agreement (“Joint Venture Contractual”). Se diferencian estas figuras en que la primera tiene como fin la creación de una sociedad distinta a la de sus miembros, mientras que la segunda desea excluir una relación societaria.

No obstante, del tipo de Joint Venture que se elija, un elemento esencial constituye su duración. Con esto se quiere decir, que necesariamente ha de tratarse de un contrato de tracto sucesivo -no de ejecución instantánea- pues este tiempo de duración es el que permite a las partes aventurarse de manera conjunta.

En el Ecuador el Joint Venture se encuentra regulado en el “TÍTULO OCTAVO de la COLABORACIÓN EMPRESARIAL”, del nuevo Código de Comercio (“Cc”) que entró en vigor en el año 2019.   Prevé dos figuras: “La empresa conjunta o Joint Venture” (artículos 585 a 600) y el “Consorcio Mercantil”, (artículos 601 a 607).

El artículo 585 del Cc define al Joint Venture como:

“Un contrato de carácter asociativo, mediante el cual dos o más personas ya sean naturales o jurídicas convienen en explotar un negocio en común por un tiempo determinado, acordando participar en las utilidades resultantes del mismo, así como responder por las obligaciones contraídas y por las pérdidas”.

 Resaltan los siguientes elementos:

1. Naturaleza contractual
2. Carácter Asociativo
3. Dos o más personas naturales o jurídicas
4. Negocio en común
5. Tiempo determinado
6. Participan en las utilidades y responden por las obligaciones y pérdidas.

Cabe señalar que el Cc únicamente regula el Joint Venture Contractual y no hace referencia al Joint Venture Corporativo u otros tipos de Joint Venture. De acuerdo con lo establecido en el Cc el contrato debe celebrarse por escrito, pero no se exige escritura pública.  Su terminación deberá realizarse de la misma forma en que se otorgó su constitución. En el instrumento donde conste la decisión de terminación se detallarán las obligaciones y créditos pendientes y la forma en que las partes responderán por éstos.

El contrato principalmente deberá establecer:

1. El objeto empresarial y el plazo de duración.
2. Las normas internas relativas al control y dirección, estableciendo la forma en que los participantes manejarán sus intereses.
3. La forma de repartición de utilidades.
4. Las normas relativas a la representación del Joint Venture, esto es si se va a designar un apoderado especial o si los asociados lo representarán directamente.
5. La forma en que responderán ante terceros, por ejemplo, si la responsabilidad frente a terceros es solidaria o proporcional a los aportes, o a ciertas cuotas.
6. Cómo se manejarán las relaciones entre los participantes.
7. Las normas relativas a la solución de conflictos.

En caso de falta de estipulación o de acuerdo entre las partes sobre alguno de los elementos mencionados, el contrato se regirá por las disposiciones establecidas en el Cc. Por ejemplo, en caso de no señalar la forma en que se responderá ante terceros, las partes responderán en forma solidaria o, según el caso, actuarán como coacreedores solidarios.

La diferencia específica entre una compañía y un Joint Venture radica en que esta última no es una persona jurídica. El hecho de no ser una sociedad con limitada responsabilidad, sino una asociación, conlleva que la responsabilidad de las partes frente a terceros no está limitada a sus aportes de capital; sino que depende de lo que sus miembros acuerden.  Además, el Joint Venture, se perfecciona con el consentimiento de las partes en un documento escrito y no está sujeto a ninguna formalidad adicional, ni al control de la Superintendencia de Compañías y Valores.

A pesar de que el Cc no regula otros tipos de Joint Venture, aquello no implica que en Ecuador no se permiten otras modalidades de Joint Venture, tales como:

1. Joint Venture Corporativo a través de una nueva sociedad. En donde dos (o más) partes participan como accionistas con roles específicos. En este caso, con la creación de una nueva compañía la responsabilidad de las partes frente a terceros depende de la clase de sociedad que se adopte para el efecto, pero, en general la responsabilidad se limita a los aportes de capital.
2. Joint Venture Corporativo a través de una sociedad existente. En donde se utiliza la sociedad de una de las partes para el desarrollo del negocio y se lleva una contabilidad interna por unidad de negocio para control interno. La responsabilidad de las partes ante terceros sigue las reglas expresadas en el punto i) anterior.
3. Joint Venture Internacional. Figura caracterizada por estar formada por personas físicas o empresas de distintos países. La figura jurídica que adopten dependerá de los acuerdos entre las partes.

Desde el punto de vista tributario, aunque el Joint Venture no tiene personalidad jurídica, debe cumplir con sus obligaciones tributarias de acuerdo con el alcance de su contrato. Así, el artículo 98 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno (LORTI) estipula que -a efectos tributarios- se considera como una sociedad al Joint Venture Contractual, por lo que deberá inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes (RUC). En el caso de un Joint Venture Corporativo las obligaciones tributarias van de la mano del tipo social que se adopte.

En el ámbito de competencia, se debe tener en cuenta que el Joint Venture está sujeto a la legislación antimonopolio, pues su creación podrá requerir autorización previa por parte de la autoridad de competencia o ser sancionada de conformidad con lo estipulado en la Ley Orgánica de Control de Poder de Mercado y su Reglamento.

En conclusión, se debe concebir el Joint Venture como una figura legal útil, que puede aportar soluciones en un tiempo donde es necesario ser prácticos, dinámicos y creativos con los recursos. Aunque su practicidad es alta, es necesario realizar un análisis legal, caso por caso, donde se determine si es el mejor instrumento jurídico para plasmar el negocio. En cualquier caso, una cuidadosa planificación y comunicación, reflejada en un contrato que recoja adecuadamente la voluntad de las partes, resulta clave.

María Isabel Torres
Asociada en CorralRosales
mtorres@corralrosales.com

La Asamblea Nacional dio paso a la objeción parcial emitida por el Ejecutivo, aprobando de esta forma la “Ley Orgánica que Reforma Diversos Cuerpos Legales para Reforzar la Prevención y el Combate al Comercio Ilícito para Fortalecer la Industria Nacional y Fomentar el Comercio Electrónico”, la cual prevé reformas en materia de propiedad intelectual.

En particular, esta reforma incluye disposiciones referentes a: (i) los delitos de propiedad intelectual, su sanción y su tratamiento, ampliando los hechos punibles; y (ii) el proceso de medidas en frontera.

I. Delitos de Propiedad Intelectual

El veto del Ejecutivo buscó corregir ciertas incoherencias y errores de redacción en el texto aprobado por la Asamblea, detallando de mejor manera las conductas delictivas, las condiciones que se deberán tener en cuenta para apreciar la existencia del delito y la forma en que se trata y juzga estos delitos.

La reforma a la ley penal establece que, para que estas conductas sean consideradas como delitos, deben incluir varios elementos que lo diferenciarían de una infracción “simple” de derechos de propiedad intelectual, pues condiciona su sanción a que la infracción suceda en conocimiento del hecho, que tenga un fin lucrativo y que sea a escala comercial.

Con estos condicionamientos, incluye como infracción penal y sanciona a quien: fabrique, comercialice o almacene etiquetas, sellos o envases que contengan marcas o denominaciones de origen registradas en el país.

También sanciona a quien separe, arranque, remplace o utilice etiquetas, sellos o envases que contengan marcas registradas en el país, con el fin de utilizarlos en productos de distinto origen; rellene con productos espurios envases identificados con marca ajena; almacene, fabrique, utilice, oferte en venta, venda, importe o exporte productos amparados por una patente de invención, modelo de utilidad, dibujo o modelo industrial, una obtención vegetal (incluyendo su material de reproducción, propagación o multiplicación) o un esquema de trazado.

Incluye también las posibles infracciones -que de nuestra experiencia, conformarán la gran mayoría de las acciones penales de propiedad intelectual- que se inicien en contra de quien: almacene, fabrique, utilice, oferte en venta, venda, importe o exporte un producto o servicio que utilice un signo distintivo no registrado idéntico o similar a un signo distintivo o una denominación de origen registrados en el país, aclarando que deberá existir conexión competitiva entre los productos o servicios infractores y los que identifican las marcas registradas.

Se elimina además la condición de un monto mínimo para que constituya delito , aclarando que para que la conducta infractora sea considerada como delito (a escala comercial), deberá considerarse la magnitud, valor económico, cantidad y el impacto en el mercado, especificando que en casos de comercio exterior, existirá delito cuando los bienes sean valorados en más de 50 salarios básicos unificados (SBU)- US$ 20.000 a la fecha- disponiendo que para esta valoración, se deberá tener en cuenta el costo del producto original.

En cuanto a las sanciones, se establece pena privativa de la libertad de 6 meses a 1 año, comiso (de los productos incautados) y multa de 8 hasta 300 SBU (US$ 3.200 a US$ 120.000 a la fecha). Se restituye como agravante de la infracción penal: (i) el haber recibido apercibimiento de la infracción; (ii) que los objetos materia de la salud provoquen daños a la salud; y (iii) que se cometa respecto de obras inéditas.

En materia de derechos de autor, en la que aplican los mismos condicionamientos descritos, se sanciona con la pena señalada en el párrafo anterior a las siguientes conductas: alteración o mutilación de una obra; la inscripción, publicación, distribución, comunicación o reproducción de una obra ajena como propia; reproducción no autorizada o en un número mayor al autorizado de la obra, siempre que el perjuicio sea mayor a los 50 SBU (US$ 20.000 a la fecha); comunicación pública de obras o fonogramas; introducción al país, almacenaje, ofrecimiento en venta, venta, arrendamiento o puesta en circulación de reproducciones ilícitas de obras, por cualquier medio; retransmisión no autorizada de emisiones de radiodifusión, televisión y en general cualquier señal que se transmita por el espectro radioeléctrico; fabricación, importación, exportación, venta o arrendamiento de dispositivos, sistemas o software que permitan descifrar una señal de satélite cifrada portadora de programas o en general de telecomunicaciones.

La reforma aclara- de manera muy necesaria- ciertas condiciones sobre el delito, tales como la precisión del significado del término “escala comercial” y la forma de valoración de los productos.

También se incluyen disposiciones sobre el destino de los productos incautados, que podrán ser donados para cubrir necesidades sociales por parte del Estado o destruidos, siempre que cuenten con el informe de un perito debidamente acreditado por el Consejo de la Judicatura, y aclara que se deberán destruir o inutilizar.

Finalmente, se determina que en estos cabe la conciliación como mecanismo de resolución de disputas.

En conclusión, la reforma es positiva porque busca una mayor agilidad en la tramitación y juzgamiento de los delitos de propiedad intelectual.

II. Medidas en Frontera

Después de casi 5 años de un vacío legal en esta materia, el veto del Ejecutivo, corrigió también el inadecuado texto aprobado por el Legislativo y devuelve al país el sistema “mixto” para la ejecución de medidas en frontera, pues permite al Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (SENAE), ser el primer filtro en el ingreso o salida del país de productos infractores suspendiendo el proceso aduanera provisionalmente, misma que tiene que ser confirmada por parte de la oficina local de propiedad intelectual

La reforma faculta al SENAE : (i) suspender el procedimiento aduanero de productos que, de cualquier modo, violenten derechos de propiedad intelectual, (ii) alertar a los titulares de estos derechos, y (iii) entregar información adecuada para actuar en estos casos.

La suspensión del proceso aduanero inicialmente será de 5 días, tiempo en el cual se deberá comunicar dicha suspensión al importador, al titular del derecho y a la oficina local de propiedad intelectual, la que tendrá el término de 3 días para pronunciarse a través de resolución.

Se mantiene la obligación de entregar información suficiente a la autoridad de propiedad intelectual sobre los productos infractores y las condiciones de la infracción, así como la posibilidad de realizar una inspección de los productos involucrados.

La autoridad podrá sancionar al infractor con un valor que oscila entre 1,5 y 142 SBU (US$ 600 a 56.800 a la fecha).

En concordancia con la normativa de la Comunidad Andina, la reforma dispone que se inicie una acción principal -administrativa, civil, o penal, a elección del titular del derecho- cuando se haya confirmado la adopción de la medida en frontera. Si bien en esta reforma existe una contradicción con la norma supranacional en cuanto al termino para presentarla (10 días), será la norma andina la que prevalece. Los titulares de derechos de propiedad intelectual tendrán una preponderante actuación en estos casos, pues deben participar activamente, tanto en las actuaciones penales, como en los casos de medidas en frontera, acompañando a las autoridades en todas las etapas.

Se mantiene la posibilidad de exigir a quien solicita la adopción de una medida en frontera, que rinda garantía o caución que será proporcional al posible impacto económico y comercial generado por la suspensión, para proteger al importador o exportador de un posible caso de abuso de derecho.

Esta reforma corrige elementos que han provocado un notable incremento de las infracciones de propiedad intelectual en Ecuador, y que han llevado a iniciar acciones en contra de minoristas o pequeños comerciantes, y han dejado impunes a los importadores o mayoristas que son los principales beneficiarios del comercio ilícito.

La norma entrará en vigor a partir de su publicación en el Registro Oficial*.

*Esta reforma entró en vigencia el 27 de agosto de 2021.

Eduardo Ríos
Asociado en CorralRosales
eduardo@corralrosales.com