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La frase latina ultra vires (abuso de poder) en el derecho societario se la aplica a la extralimitación de las actividades determinadas en el objeto social. El principio ultra vires implica que la sociedad carece de capacidad para realizar actos o contratos que estén fuera del ámbito del objeto social.

 La doctrina señala que la determinación de la calidad de ultra vires de un acto o contrato viene dada por un elemento ajeno a ellos: el objeto de la sociedad.  En consecuencia, los actos o contratos ultra vires no tienen vicios en su conformación ni fueron ejecutados por administradores sin la capacidad suficiente para obligar a la sociedad.

De igual manera la doctrina establece que el principio ultra vires tiene una doble finalidad (i) es un mecanismo de protección para los acreedores sociales que partiendo de un principio de determinación del objeto social tienen pleno conocimiento del alcance de las actividades de la compañía con la cual contrataron; y, (ii) un instrumento de protección de los accionistas que invierten en una sociedad en la que está determinado el   campo de acción para el desarrollo de sus negocios.

 El artículo 3 de la Ley de Compañías, aplicable a la sociedad anónima y la compañía de responsabilidad limitada, en su parte pertinente señala que:

 “El objeto social de una compañía podrá, de manera general, comprender una o varias actividades económicas lícitas, salvo aquellas que la Constitución o la ley prohíban o reserven para otro tipo de entidades. El objeto social deberá estar establecido en forma clara en su contrato social o documento de constitución”.

Igualmente dispone que:

“Los actos o contratos ejecutados o celebrados con violación a este artículo no obligarán a la compañía, pero los administradores que los hubieren ejecutado o celebrado, o los socios o accionistas que los hubieren autorizado, serán personal y solidariamente responsables frente a los terceros de buena fe, por los daños y perjuicios respectivos.”

 Por tanto, se establece que estos actos o contrato no vinculan a la sociedad, pero los administradores que los realizaron e incluso los accionistas que los autorizaron deberán responder por los daños y perjuicios causados. Esto último por cuanto el propósito de la doctrina es   la protección del tercero de buena fe que contrata con una sociedad asumiendo que lo hace dentro   de su objeto social.

Sin embargo, algunas tendencias del derecho societario moderno se apartan del principio ultra vires por limitar la capacidad operacional de la sociedad, cuando lo que se busca es permitir que las sociedades puedan realizar todos los actos lícitos o permitidos por la ley.   En este sentido, el artículo innumerado de la Ley de Compañías, titulado “contenido del documento constitutivo”, numeral 6, al referirse a la sociedad por acciones simplificada, establece que, entre otros requisitos, deberá incluir:  

“una enunciación clara y completa de las actividades previstas en su objeto social, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad mercantil o civil, lícita.”

De esta manera, la sociedad por acciones simplificada puede optar por un objeto social indeterminado lo que significa un cambio radical a la concepción societaria tradicional. 

En conclusión, actualmente el principio ultra vires es aplicable a las compañías anónimas y las de responsabilidad limitada, pero no para la sociedad por acciones simplificada, que hubieren optado por un objeto indeterminado. No encontramos un argumento válido para que esta flexibilidad reconocida a la SAS no se haya hecho extensiva a las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.

Milton Carrera
Socio en CorralRosales
mcarrera@corralrosales.com

Las fuentes de energía renovable son cada vez más importantes para hacer frente al cambio climático[1] y lograr un desarrollo energético seguro y amigable con el medio ambiente[2]. En el ámbito privado internacional hay una tendencia creciente de las compañías en asumir compromisos ambientales, entre ellos, el consumo eléctrico con energía limpia[3].

En esa línea, la legislación ecuatoriana, como alternativa a los esquemas de compraventa de energía[4], contempla la posibilidad de instalar y operar sistemas de energía renovable no convencional para autoabastecimiento de energía eléctrica[5].  

El presente artículo (i) contiene las características principales de los sistemas de generación distribuida y (ii) resume el procedimiento que se debe seguir ante la empresa eléctrica de distribución respectiva (en adelante, la “Distribuidora”) para su instalación y operación.

1. Sistema de generación distribuida

Mediante Resolución No. ARCERNNR-013/2021 de 05 de abril de 2021 (en adelante, la “Resolución”), la Agencia de Regulación y Control de Energía y Recursos Naturales no Renovables (en adelante, “ARCERNNR”) reguló el artículo 24 del Reglamento a la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica (en adelante, el “RGLOSPEE”), que faculta a cualquier persona natural o jurídica a instalar y operar sistemas de generación de energía eléctrica para su autoabastecimiento, siempre que mantenga un contrato de suministro con la Distribuidora y se beneficie de la prestación del servicio público de energía (en adelante, “consumidor regulado”).

Los sistemas deben tener las siguientes características principales:

i. Su potencia nominal debe ser menor a 1 MW^[6].

ii. Su producción anual debe ser igual o menor a la demanda de energía anual del consumidor regulado.

iii. Debe ser un sistema de generación distribuida^[7]. Es decir, la energía se tiene que producir a partir de pequeñas centrales de generación, cercanas al consumo (dentro de la misma área de servicio^[8] en la que se encuentra el consumidor regulado) y conectadas a la red eléctrica de distribución.

iv. Debe basarse en fuentes de energía renovable no convencional (ej. eólica, solar, etc.).

Los sistemas de generación distribuida para autoabastecimiento (en adelante, “SGDA”) no limitan el consumo de energía eléctrica de la red de distribución tradicional, con lo cual, si el SGDA no cubre la demanda del consumidor regulado, este puede consumir, adicionalmente, la energía de la red.  Por otro lado, según lo previsto en el artículo 18 de la Resolución, si por condiciones operativas del SGDA o variación en el consumo se presentaren excedentes de energía producida por el SGDA, estos se inyectarán a la red eléctrica de distribución y se generará un crédito a favor del consumidor regulado, que será compensando con los consumos que realice de dicha red.

Por tanto, se permite que cualquier empresa instale y opere, por ejemplo, paneles solares conectados a la red de distribución, con una potencia nominal menor a 1MW, para generar energía eléctrica limpia y cubrir total o parcialmente su demanda.

1. Procedimiento

Para instalar y operar un SGDA, se debe cumplir el siguiente procedimiento:

i. El consumidor regulado debe solicitar a la Distribuidora que determine si es o no factible la conexión del SGDA a la red eléctrica de distribución. En dicha solicitud, se deben incluir los datos generales del consumidor regulado y del SGDA (ej. potencia nominal, estimación de la energía anual a generar, recurso energético primario, punto de conexión a la red de distribución, entre otros).

ii. Si la Distribuidora determina que es factible la conexión, aceptará la solicitud y establecerá el esquema de conexión y las condiciones de operación del SGDA.

iii. Otorgada la “factibilidad de conexión” según lo define la norma, el consumidor regulado debe demostrar a la Distribuidora que cumple con los requisitos establecidos en la Resolución para instalar y operar el SGDA. Para lo cual deberá presentar la siguiente información fundamental:

• Ubicación del inmueble o predio donde se va a instalar el SGDA;
• Memoria técnica del SGDA;
• Diseño de las obras y/o adecuaciones necesarias a la red de distribución para la conexión del SGDA; y,
• Cronograma de ejecución del proyecto.

iv. Si la Distribuidora determina que se cumplen los requisitos, emitirá el Certificado de Calificación, esto es, el documento que habilita al consumidor regulado a instalar y operar el SGDA en las condiciones aprobadas y establecidas por la Distribuidora.

Quienes quieran beneficiarse de este esquema deben tomar en cuenta lo siguiente:

• El SGDA se debe instalar conforme al cronograma de ejecución aprobado por la Distribuidora.
• El consumidor regulado debe asumir los costos de las obras y/o adecuaciones necesarias para la conexión del SGDA a la red de distribución.
• Se deben brindar las facilidades necesarias a la Distribuidora para que realice las pruebas que considere pertinentes a los equipos que permitirán la conexión del SGDA a la red de distribución.
• El consumidor regulado será el titular del SGDA instalado y, como tal, responsable de su calidad y operación segura frente a la Distribuidora y organismos de control, así como de los daños a terceros derivados de tal operación.
• El Certificado de Calificación estará vigente por el tiempo de vida útil del SGDA:

 

Tecnología

Vida Útil (años)

Fotovoltaica

25

Eólica

25

Biomasa

20

Biogás

20

Hidráulica

30

• El Certificado de Conexión puede inhabilitarse por varias razones[9], entre ellas, por: (i) incrementar la potencia nominal del SGDA sin autorización previa de la Distribuidora, (ii) la terminación de su plazo de vigencia o (iii) decisión del consumidor regulado. La inhabilitación conllevará la desconexión del SGDA.  

En conclusión, el SGDA es una opción interesante para consumidores regulados que quieren asumir compromisos ambientales, como satisfacer su demanda de electricidad con energía limpia. Además, si el SGDA se estructura adecuadamente, su instalación y operación podría ser más barata que el consumo regular de la red de distribución tradicional. En dicho caso, la inversión resulta rentable y el consumidor podría instalar el SGDA con miras a: (i) eliminar sus consumos de la red de distribución; o (ii) reducirlos y, eventualmente, compensarlos si el SGDA produce energía en exceso a sus propias necesidades.  

[1] Hugo Altomonte, ed., “Las energías renovables no convencionales en la matriz de generación eléctrica: tres estudios de caso”, CEPAL, acceso el 31 de octubre de 2021, https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/40975/S1601254_es.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[2] Susa Jiménez, “Energía Renovable No Convencional: Políticas de Promoción en Chile y el Mundo”, Libertad y Desarrollo, ISSN: 0717 – 1536, acceso el 21 de noviembre de 2021, https://archivos.lyd.org/other/files_mf/sie218energiarenovablenoconvencionalpoliticasdepromocionenchileyelmundosjimenezseptiembre2011.pdf

[2] Santiago Hoyos, Carlos Franco e Isaac Dyner, “Integración de fuentes no convencionales de energía renovable al mercado eléctrico y su impacto sobre el precio.”, Ingenieria y Ciencia, doi: 10.17230/ingciencia.13.26.5, http://www.scielo.org.co/pdf/ince/v13n26/1794-9165-ince-13-26-00115.pdf

[3] Veronika Henze, “Corporate Clean Energy Buying Grew 18% in 2020, Despite Mountain of Adversity” BloomberNEF, 26 de enero de 2021, https://about.bnef.com/blog/corporate-clean-energy-buying-grew-18-in-2020-despite-mountain-of-adversity/

[4] La compraventa de energía eléctrica entre privados es posible bajo dos esquemas: (i) el comprador debe calificarse como gran consumidor y comprar toda su demanda de energía eléctrica a un generador o autogenerador habilitado como tal ante la autoridad competente; o (ii) el comprador debe ser accionista de un autogenerador para comprar energía eléctrica de este último. 

[5] El numeral 10 del artículo 3 de la LOSPEE dispone que “…Se consideran como energías renovables no convencionales a las fuentes: solar, eólica, geotérmica, biomasa, mareomotriz, hidroeléctrica de capacidades menores, en los términos y condiciones establecidas en la normativa, y otras que se llegaren a definir en la regulación respectiva.”

[6] De acuerdo con la ARCERNNR, el consumo promedio de clientes regulados a nivel residencia, comercial e industrial es 141,42 kWh, 575,68kWh y 9.739,14 kWh, respectivamente. Disponible en: https://www.controlrecursosyenergia.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2021/09/Estadistica-2020-baja.pdf

[7] El artículo 3 del RGLOSPEE define a la generación distribuida como: “(…) Pequeñas centrales de generación instaladas cerca del consumo y conectadas a la red de la distribuidora.”.

[8] El artículo 3 del RGLOSPEE define al área de servicio como “…el área geográfica establecida por el Ministerio de Energía y Recursos Naturales No Renovables en la cual una empresa eléctrica presta el servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica y el servicio público de alumbrado público general.”

[9] Ecuador, Resolución No. ARCERNNR-013/2021, Registro Oficial 448, 10 de mayo de 2021, Art. 11.             

Mario Fernández García
Asociado en CorralRosales
mfernandez@corralrosales.com

Durante este último mes ha sido materia de muchos comentarios la ratificación del Convenio CIADI por parte de Ecuador, y de su influencia directa en la atracción de inversión extranjera.

¿Por qué resulta clave para atraer la inversión extranjera? La resolución de disputas en virtud del Convenio CIADI tiene muchas ventajas, y en particular en lo relativo al arbitraje, son principalmente 3 características las que lo hacen tan atractivo a ojos de los inversores: (i) es una institución especializada en inversiones internacionales; (ii) contempla el reconocimiento automático de laudos; y (iii) cuenta con un procedimiento propio de anulación de laudos. A continuación, analizamos estas características:

1. Institución especializada en inversiones internacionales:

Tener un arbitraje administrado por el CIADI le da la seguridad al inversor de contar con una institución global e independiente dedicada específicamente al arreglo de diferencias relativas a inversiones internacionales. Muchas veces resulta complicado para el inversor extranjero invertir en un país si en el caso de que surgiera alguna disputa, esta sería resuelta por los tribunales del propio país. Esto genera una desventaja hacia el inversor y una sensación de desprotección, máxime si se tiene en cuenta que los tribunales locales en muchas ocasiones no cuentan con la experiencia necesaria en este campo.

En el arbitraje administrado por el CIADI se constituye un tribunal arbitral imparcial, experto en la materia, y que conoce a profundidad las diferencias internacionales relativas a inversiones, que muchas veces son precisamente la causa de las disputas.

1. Reconocimiento automático de laudos:

Los Estados Contratantes- que actualmente ascienden a 156 (incluyendo Ecuador)- tienen la obligación de reconocer automáticamente el laudo dictado conforme al Convenio CIADI, como si fuese una resolución dictada por los tribunales de ese país, es decir, sin necesidad de llevar a cabo un procedimiento formal de reconocimiento denominado exequatur. Esto facilita, simplifica y acorta significativamente el tiempo en el cual se ejecuta el laudo, lo que supone menos tiempo y costos tanto para el inversor como para el Estado.

1. Procedimiento propio de anulación de laudos:

Como norma general en el arbitraje internacional, la acción de anulación de un laudo se interpone ante los tribunales ordinarios del país de la sede del arbitraje. En el caso de un arbitraje administrado por el CIADI, dicha acción se interpone ante el propio Centro, por lo que no intervienen los tribunales locales de ningún Estado, sino una comisión ad hoc integrada por 3 personas seleccionadas de la lista de árbitros del centro (distintos a los miembros del tribunal que dictó el laudo, y de distinta nacionalidad de cualquiera de los miembros de dicho tribunal y de las partes).

En conclusión, la protección derivada del procedimiento arbitral bajo el Convenio CIADI favorece el entorno del inversionista extranjero, que, sin duda, sumado a otras medidas adoptadas por el gobierno, podrán convertir a Ecuador en una suerte de hub de inversión en América Latina.

Sofía Rosales
Asociada en CorralRosales
srosales@corralrosales.com

El Código Orgánico Administrativo (“COA”) prevé que, contra las resoluciones emitidas por la administración pública, proceden dos clases de recursos: apelación y extraordinario de revisión. El primero busca que la autoridad analice nuevamente los elementos de fondo que constan en el expediente, con miras a modificar su decisión. El recurso extraordinario de revisión, por su parte, procede únicamente cuando se configura alguna de las causales específicas previstas en la norma- no constituye una tercera instancia- de allí su naturaleza extraordinaria. En los últimos años, una práctica usual ha sido interponer un recurso extraordinario de revisión contra resoluciones firmes que niegan o conceden el registro de una marca contra las cuales ya se agotó el recurso de apelación -o este no fue presentado- a fin de que el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (“SENADI”) cambie de criterio en cuanto al riesgo de confusión o asociación entre marcas. Si bien el SENADI prima facie da paso a este tipo de trámites, ha señalado que “el recurso extraordinario de revisión constituye un remedio jurídico tendiente a corregir un error en la formación de la voluntad administrativa, o una ilegalidad en la emisión del acto en cuestión, contando el interesado con los recursos ordinarios para discrepar con los criterios del juzgador, en este caso, con al análisis comparativo de los signos confrontados.[1]”

En este sentido, el artículo 232 del COA prevé que “la persona interesada puede interponer un recurso extraordinario de revisión del acto administrativo que ha causado estado, cuando se verifique alguna de las siguientes circunstancias:

1. Que al dictarlos se ha incurrido en evidente y manifiesto error de hecho, que afecte a la cuestión de fondo, siempre que el error de hecho resulte de los propios documentos incorporados al expediente.
2. Que al dictarlos se haya incurrido en evidente y manifiesto error de derecho, que afecte a la cuestión de fondo. (…) El recurso extraordinario de revisión se interpondrá, cuando se trate de la causa 1, dentro del plazo de un año siguiente a la fecha de la notificación de la resolución impugnada (…)”.

Deriva del citado precepto que, a diferencia del recurso de apelación, el recurso extraordinario de revisión no está destinado a revisar los argumentos jurídicos utilizados por la autoridad en su decisión, sino que está encaminado a revisar y remediar, de ser necesario, defectos en la tramitación del procedimiento administrativo.

Lamentablemente, en la actualidad, muchos usuarios han optado por presentar recursos extraordinarios de revisión cuando lo que realmente solicitan es revisar la existencia o no, del riesgo de confusión entre dos marcas. Y suele hacerse como una manera de demostrar inconformidad con la decisión adoptada mediante resoluciones de segunda instancia. Un ejemplo de ello lo encontramos dentro del caso Nro. SENADI-2016-92900, en el cual el SENADI aceptó a trámite un recurso extraordinario de revisión contra una resolución que negó un recurso de apelación en el cual se aceptó la oposición presentada y rechazó el registro de una marca. Dentro del mencionado recurso, los argumentos utilizados para solicitar la revocatoria de la resolución fueron:

• Comparación entre las marcas confrontadas y la supuesta ausencia de riesgo de confusión.
• Ausencia de similitudes ortográficas y fonéticas entre los signos en conflicto.
• Ausencia de conexión competitiva entre los productos.

Resulta evidente que los fundamentos del mencionado recurso extraordinario de revisión no guardan ninguna relación con las causales previstas en el artículo 232 del COA y lo que buscan es volver a revisar una decisión que ya ha agotado todas las instancias administrativas.

Habrá que esperar a la resolución final del SENADI para tener una visión más clara sobre su criterio en esta materia. No obstante, es de esperar que la autoridad reitere el criterio mencionado, rechazando el recurso al momento de emitir la resolución final (aunque lo propio hubiese sido que se pronuncie en este respecto en la etapa de admisibilidad), poniendo así fin a esta práctica. De ser así, con este precedente, el SENADI no debería admitir a trámite estos recursos en el futuro, toda vez que resulta de suma importancia que se respete la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica y evitar su utilización como una especie de tercera instancia por parte de los interesados.

[1] Resolución OCDI-2021-230 de fecha 30 de marzo de 2021. Trámite 15-1516-RV-2S-RR-2018.

Katherine González H.
Asociada en CorralRosales
katherine@corralrosales.com