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Mediante Decreto Ejecutivo número 788 emitido el 26 de junio de 2023 y publicado en el Registro Oficial Suplemento 341 de 28 de junio de 2023, el Presidente de la República expidió el Reglamento para Asociaciones Público – Privadas (“Reglamento”), sobre el cual destacamos lo que sigue.

1. Generalidades:

Ámbito: El Reglamento se aplica a los proyectos de Alianza Público Privada (“APP”) efectuados por el Gobierno Central o por los Gobierno Autónomos Descentralizados (“GAD”). Esto permitirá que los GAD puedan implementar proyectos de delegación bajo esta modalidad, lo que había ocurrido solo por excepción.

Definiciones: El Reglamento incorpora la definición de varios elementos necesarios para todas las etapas del proceso de un contrato APP. Algunas de las definiciones más relevantes, por su utilidad práctica, son las relacionadas con la promoción, estructuración, ejecución, financiamiento y evaluación de los proyectos APP.

La medición de progreso o grado de cumplimiento del Gestor Privado de un proyecto APP deberá estar relacionado con Indicadores de desempeño o KPIs (por su nombre en inglés Key Performance Indicators). Estos indicadores podrán ser financieros y no financieros

Institucionalidad: Se mantiene al Comité Interinstitucional APP (“CIAPP”) como el organismo encargado de ejercer la rectoría y regulación en materia APP. Este organismo está conformado por el titular de la Secretaría de Inversiones Público-Privadas (“SIPP”) -quien lo presidirá y tendrá voto dirimente- y los titulares o delegados de las siguientes instituciones: ente a cargo de la producción e inversiones, quien ejercerá la vicepresidencia; Ministerio de Economía y Finanzas (“MEF”); y, del ente rector de la planificación nacional. Sus principales funciones son expedir políticas y regulación en materia de promoción de la inversión a través de APP así como coordinar las acciones en el ámbito de la administración central.

También se mantiene a la SIPP como entidad adscrita a la Presidencia de la República para promover, facilitar, concretar y mantener las inversiones derivadas de las APP. El Reglamento establece un listado de funciones de la SIPP, los requisitos para ser designado y las funciones del Secretario de Inversiones Público-Privadas.

El Reglamento determina las funciones de las Entidades Delegantes, entre las que destacan: elaboración del Caso de Negocio Inicial y Final, celebración de los contratos APP y todo lo relacionado con la gestión de las fases del proyecto APP. Las Entidades Delegantes podrán trasladar sus funciones a otra administración pública vinculada con el objeto del proyecto APP. Este esquema será financiado con cargo: al presupuesto de la Entidad Delegante o a los negocios fiduciarios que constituya la SIPP. En ambos casos podrá incluirse un esquema de recuperación de costos y gastos a cargo del Adjudicatario; y, a riesgo de los estructuradores, cuando el procedimiento concluya con un adjudicatario y en las bases se haya establecido un mecanismo de pago directo a su cargo. En cualquier caso, las Entidades Delegantes deberán incluir en sus presupuestos los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones a su cargo.

Para el caso de los GAD, ejercerán su autonomía institucional para asignar competencias y presupuestos. Requerirán informe preliminar y dictamen del MEF cuando el proyecto APP requiera cualquier aporte con cargo al Presupuesto General del Estado o cuando requiera la asunción de cualquier pasivo contingente a cargo de la administración pública central.

También se determinan las funciones que deberán cumplir el MEF y el Gestor Privado, que deberá ser necesariamente una sociedad de propósito específico.

Principios: El Reglamento establece los siguientes principios y lineamientos aplicables para todos los actores de un proyecto APP: integridad y probidad, publicidad; participación ciudadana, calidad y eficiencia, concurrencia y sostenibilidad ambiental, entre otros. Además, establece criterios para la cobertura e inclusión social relacionados con grupos sociales, pueblos y nacionalidades, la contratación de talento humano residente en la zona de influencia y el empleo de componente nacional en el desarrollo de los proyectos APP.

1. Sobre los Contratos APP:

Definición: una asociación APP se define como una modalidad contractual de gestión delegada de largo plazo en la que se incorpora la experiencia, conocimientos, equipos, tecnologías y capacidades técnicas y financieras del sector privado, con el fin cumplir una o varias de las siguientes actividades: diseñar, financiar, construir, mejorar, operar y mantener un activo público nuevo o existente y/o proveer el mantenimiento, administración y suministros de un servicio público. Bajo este esquema se distribuyen los riesgos entre las partes, debiendo el Gestor Privado asumir riesgos significativos. La contraprestación del Gestor Privado estará ligada a su desempeño.

Clasificación: los proyectos se clasifican en autofinanciados por el Gestor Privado y cofinanciados entre el Gestor Privado y la Entidad Delegante.

Duración y monto: los contratos APP deberán tener un plazo de entre 5 y 30 años. Excepcionalmente, este plazo podrá ampliarse por 10 años. El Valor Total mínimo de un proyecto APP será de US$ 20 millones. En el caso de los GAD será de US$ 10 millones.

Fondos Fiduciarios Públicos: el Reglamento crea la posibilidad de que el Estado pueda contar con fondos fiduciarios públicos para (i) la financiación de estudios de preparación; (ii) cobertura de riesgos fiscales; (iii) de liquidez para cumplir obligaciones de compromisos firmes; y, (iv) otros que resuelva el CIAPP para promover la bancabilidad de los proyectos APP. Los patrimonios podrán originarse del Presupuesto General del Estado, del sector privado y/o del financiamiento rembolsable y no reembolsable.

Estabilidad e incentivos: la estabilidad jurídica se aplicará a los aspectos regulatorios sectoriales y específicos declarados como esenciales en un contrato APP. En los contratos de inversión podrán establecerse incentivos tributarios. La exoneración de los impuestos al comercio exterior y del impuesto a la salida de divisas deberán ser solicitados y justificados por la Entidad Delegante. Otros incentivos tributarios pueden ser otorgaros por el CIAPP.

1. Régimen económico financiero y asignación de riesgos

Ingresos del proyecto y retribución: al Gestor Privado se le pagará mediante recursos públicos, pagos efectuados por los usuarios, pagos derivados de la explotación comercial del proyecto o una combinación de las anteriores. En los proyectos relacionados con infraestructura pública nueva o existente podrá determinarse el pago por parte del Gestor Privado en favor de la Entidad Delegante. Los ingresos y egresos serán administrados a través de un fideicomiso mercantil según el tipo de proyecto y las condiciones establecidas en los pliegos, contratos y demás normativa. El esquema tarifario será determinado por la Entidad Delegante.

Distribución de riesgos: El análisis de riesgo deberá ser realizado por la Entidad Delegante con el fin de identificar, jerarquizar y cuantificar los riesgos asociados al proyecto APP y su distribución entre el Gestor Privado y la Entidad Delegante.

Financiamiento: el Gestor Privado puede establecer las garantías que sean necesarias para asegurar el financiamiento del proyecto. El Reglamento establece el esquema general de derechos de los financistas en los proyectos APP.

1. Ciclo del Proyecto APP

El Reglamento determina las siguientes fases de un proyecto APP:

• Fase de planeación y elegibilidad: incluye la elaboración del perfil del proyecto, verificación de la alineación con la planificación general, incorporación del proyecto en el Registro Nacional APP y determinación de los criterios de elegibilidad.
• Fase de estructuración: incluye los estudios de (i) prefactibilidad, que deberá materializarse en un Informe Preliminar Técnico emitido por la Entidad Delegante con el cual el MEF emitirá un Informe Preliminar de Sostenibilidad y Riesgos Fiscales; (ii) etapa de factibilidad y transaccional, en la que se concluyen y ajustan los estudios de prefactibilidad, se formulan los pliegos de bases, el borrador de contrato APP, entre otros, con lo que la Entidad Delegante emitirá el Caso de Negocio Final; (iii) concurso público, para lo cual la Entidad Delegante determinará una variable de adjudicación, estas variables tienen relación con los aportes de recursos estatales, la retribución al Estado, el nivel tarifario, entre otras; y, (iv) adjudicación del contrato APP, a partir ide lo cual, el adjudicatario tendrá 90 días para confirmar el cumplimiento de todas las condiciones necesarias como la constitución de una sociedad de objeto exclusivo y la presentación de seguros y garantías para la celebración del contrato APP.
• Fase de ejecución y gestión del contrato APP: incluye la provisión de infraestructura y/o servicios objeto del contrato APP, la supervisión de la ejecución por parte de la Entidad Delegante y la articulación de acciones de coordinación entre las partes. Se determina la creación de uno o varios fideicomisos mercantiles para la administración de todos los ingresos y egresos del proyecto. El Gestor Privado deberá informar periódicamente sobre su desempeño y la Entidad Delegante publicará anualmente los informes de desempeño en el Registro Nacional APP.
• El Reglamento también establece la normativa para la suspensión, terminación y liquidación de los contratos APP. Al finalizar el Contrato se efectuará la reversión de activos a la Entidad Delegante.

Iniciativa privada: las iniciativas privadas deberán presentarse en los tiempos determinados por el CIAPP y siempre orientadas a satisfacer una necesidad de acuerdo con los planes o políticas establecidas por el respectivo nivel de Gobierno. El proponente asumirá la totalidad de los costos del desarrollo de su propuesta. La Entidad Delegante puede declarar de interés público una iniciativa privada o rechazarla motivadamente. Si se emite una declaratoria de interés público, podrán iniciar los estudios de prefactibilidad. En el año 2023 se podrán presentar iniciativas privadas entre los meses de julio y septiembre, en el año 2024 entre los meses de enero y marzo y entre julio y septiembre.

Precalificación: la Entidad Delegante podrá emplear un sistema de precalificación cuando estime que su monto o complejidad podrían limitar la concurrencia de oferentes.

Resolución de Disputas: rl contrato APP deberá contemplar un mecanismo escalonado de resolución de disputas. Las partes podrán pactar que las disputas de carácter técnico sean conocidas por una Junta Combinada de Disputas cuyas decisiones tendrán efecto vinculante.

Disposiciones Reformatorias y Derogatorias: el Reglamento incluye disposiciones reformatorias al Reglamento General del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas en su mayoría relacionadas con la determinación y gestión de los riesgos fiscales. Se mantiene la norma según la cual cualquier modificación de un contrato APP en ejecución requerirá el dictamen de sostenibilidad y riesgos fiscales emitido por el MEF. Se derogan expresamente los 3 Decretos Ejecutivos que regulaban esta materia.

Especialista en Infraestructura
Jimmy Rodríguez, asociado de CorralRosales
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Desde el 14 de mayo de 2023, las empresas deben implementar un Plan de Promoción de la Salud en el Trabajo; teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

Ámbito:

La implementación del Plan de Promoción de la Salud en el Trabajo  (en adelante el “Plan”) es de obligatorio cumplimiento para todo centro de trabajo público o privado que cuente con 25 o más trabajadores.

Etapas:

Planificación: en esta etapa se requiere hacer una evaluación e identificación de problemas y necesidades de salud, seguridad y prácticas en el trabajo. Además, deben establecer actividades que motiven a una vida saludable al personal incluyendo las condiciones de trabajo.

Implementación: en esta etapa se debe diseñar un programa de educación a los trabajadores y notificar a la Autoridad Sanitaria Nacional para el proceso de implementación del Plan en el centro de trabajo y su evaluación.

Para liderar y conformar el equipo de trabajo para la implementación del Plan los centros de trabajo deberán designar a un profesional de la salud cómo “Punto Focal”.

Obtención del certificado “Actívate y Vive”: la Autoridad Sanitaria emitirá un informe de cumplimiento del Plan y en consecuencia emitirá el certificado “Actívate y Vive”.

Renovación: por medio de las Unidades destinadas para el efecto por la Autoridad Sanitaria,  las empresas solicitarán la renovación del certificado.

La Agencia de Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Prepagada (ACESS) o quien haga sus veces, verificará la existencia del certificado “Actívate y Vive” a partir de diciembre de 2023.

El certificado “Actívate y Vive” tendrá una vigencia de dos años y su renovación se debe requerir con 4 meses de anticipación a su vencimiento.

Especialista en Derecho Laboral
Edmundo Ramos, socio de CorralRosales
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El 17 de mayo de 2023, el presidente de la República envió el proyecto de Decreto–Ley para el Fortalecimiento de la Economía Familiar. Esta normativa entrará en vigor una vez que la Corte Constitucional emita dictamen favorable. Está prevista una audiencia pública el 6 de junio para analizar este asunto. A continuación, un resumen de los temas más relevantes:

1. Impuesto a la Renta Personas Naturales

Incrementa el valor que las personas naturales pueden aplicar como rebaja por gastos personales respecto al impuesto a la renta causado, de acuerdo con el siguiente detalle:

a.    Personas naturales sin cargas familiares: el monto de la rebaja será equivalente al 18% del menor valor que resulte entre los gastos personales declarados en el respectivo ejercicio fiscal; y, el valor de la canasta familiar básica (US$764,71 para 2023) multiplicado por 7.

b.    Personas naturales con cargas familiares: el monto de la rebaja será equivalente al 18% del menor valor que resulte entre los gastos personales declarados en el respectivo ejercicio fiscal; y el valor de la canasta familiar básica multiplicado por la cantidad de canastas que le corresponda, según la siguiente tabla:

Se considerarán como cargas familiares a los padres, cónyuge o pareja en unión de hecho e hijos hasta los 21 años o con discapacidad de cualquier edad, siempre que no perciban ingresos gravados y que sean dependientes del sujeto pasivo.

c. Personas naturales que tengan a cargo personas con enfermedades catastróficas, raras y/o huérfanas: el monto de la rebaja será equivalente al 18% del menor valor que resulte entre los gastos personales declarados en el respectivo ejercicio fiscal; y, el valor de la canasta familiar básica multiplicado por 20.

Si el valor de la rebaja excede el monto del impuesto causado no habrá lugar a devolución del excedente.

Se sustituye la tabla de impuesto a la renta por la siguiente, que reduce la carga fiscal para las personas naturales:

Las disposiciones relacionadas con la rebaja por gastos personales y la tabla para el cálculo del impuesto a la renta para personas naturales serán aplicables a partir del presente ejercicio fiscal 2023.

2. Impuesto a la Renta Único a los Operadores de Pronósticos Deportivos

Se crea el “Impuesto a la Renta Único a los Operadores de Pronósticos Deportivos”. El hecho generador es la percepción de ingresos de fuente ecuatoriana por actividades de pronósticos deportivos desarrollados en vivo, a través de internet o cualquier otro medio.

Los sujetos pasivos del impuesto serán:

a. Las personas naturales o sociedades que realicen actividades de operadores de pronósticos deportivos que tengan residencia fiscal o establecimiento permanente en Ecuador.
b. En calidad de contribuyentes sustitutos, los usuarios de las plataformas de pronósticos deportivos cuando el operador no tenga residencia fiscal o establecimiento permanente en Ecuador.

La tarifa del impuesto es del 15% sobre la base imponible. La base imposible se calculará según el siguiente detalle:

a. Operadores residentes en Ecuador: La base imposible será igual al total de los ingresos (incluyendo comisiones) menos el total de premios pagados en el mismo período. Los premios se deducirán de la base imponible siempre que se haya retenido el 15% sobre el valor del premio.

b. Operadores no residentes en Ecuador: La base imponible será igual al total de los valores pagados por el usuario en cada transacción, es decir, el valor total de las apuestas. Si la apuesta se realiza a través de un intermediario, éste deberá realizar el cobro del impuesto al usuario y pagarlo al Servicio de Rentas Internas.

Por su parte, los beneficiarios de los premios pagarán un impuesto del 15% sobre el valor de cada premio recibido, en dinero o en especie.

El Impuesto a la Renta Único a los Operadores de Pronósticos Deportivos entrará en vigor a partir del 1 de enero de 2024.

3. Régimen Simplificado para Emprendedores y Negocios Populares (RIMPE)

Se excluyen del Régimen RIMPE a:

a. Aquellos contribuyentes que se dediquen a la producción, importación y/o primera etapa de comercialización de bienes o a la prestación de servicios gravados con Impuesto a los Consumos Especiales (ICE).
b. Los contribuyentes que desarrollen actividades económicas excluidas del régimen RIMPE aun cuando, simultáneamente, realicen actividades no excluidas.
c. Los sujetos pasivos calificados como artesanos.

Los sujetos pasivos sujetos al régimen RIMPE pagarán el impuesto conforme a las siguientes tablas progresivas:

Si al cierre del ejercicio fiscal el contribuyente hubiese tenido ingresos brutos superiores a USD$300.000,00 deberá declarar y pagar el impuesto a la renta conforme el régimen general. Previo a esta reforma, el contribuyente debía aplicar el régimen general en el año siguiente.

Se amplía el plazo de liquidación y pago del impuesto a la renta correspondiente al régimen RIMPE, de marzo a junio de cada año fiscal.

Respecto al Impuesto al Valor Agregado (IVA) se establece que la transferencia de dominio de bienes muebles de naturaleza corporal, derechos y la prestación de servicios efectuadas por negocios populares estarán gravadas con tarifa 0% de IVA.

No estarán sujetos a retención en la fuente del Impuesto a la Renta los pagos efectuados a contribuyentes categorizados como negocios populares. En el caso de los pagos realizados a emprendedores, los porcentajes de retención en la fuente de impuesto a la renta serán determinados por el Servicio de Rentas Internas.

Especialista en Derecho Tributario
Andrea Moya, socia de CorralRosales
amoya@corralrosales.com
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El 26 de mayo de 2021 entró en vigor la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (en adelante, la “LOPDP”) con su publicación en el Registro Oficial Suplemento 459. Sin embargo, el régimen sancionatorio comenzó a aplicarse desde el 26 de mayo de 2023, según establece la Disposición Transitoria Primera: “(las…) disposiciones relacionadas con las medidas correctivas y el régimen sancionatorio entrarán en vigencia en dos años contados a partir de la publicación de esta Ley en el Registro Oficial.”.

En el transcurso de este tiempo quien tiene a su cargo el tratamiento de datos personales debió adecuar sus actividades a los preceptos establecidos en la LOPDP, que tienen como propósito proteger los derechos y libertades fundamentales de los titulares de los datos y, en particular, su derecho a la protección de los datos personales.

El proceso de adaptación al nuevo tratamiento de la información depende del tipo de empresa (entidad pública, multinacional, pyme, autónomos, entre otros) y, sobre todo, de los tipos de datos que traten (datos de salud, crediticios, de niñas, niños o adolescentes).

Las principales obligaciones de las empresas se resumen a continuación:

1.    Ámbito de aplicación de la LOPDP:

•    La ley es aplicable a cualquier tratamiento de datos personales, ya sea en formato físico o digital, incluyendo su automatización y cualquier uso adicional que se realice.

•    Tanto las personas jurídicas como naturales, públicas o privadas deben cumplir las obligaciones que impone la LOPDP.

2.    Sujetos intervinientes en la protección de datos:

•    El Responsable es la persona, natural o jurídica, que decide sobre la finalidad y el tratamiento que se le va a dar a los datos personales recopilados.

•    El Encargado es quien presta un servicio al responsable que conlleva el tratamiento de datos personales a nombre y por cuenta de éste.

•    El titular de los datos personales es la persona natural cuyos datos son objeto de tratamiento como: nombre, apellido, número de cédula, datos de salud, religión, datos crediticios, género, etnia, huella dactilar, entre otros.

3.    Nuevas obligaciones:

La LOPDP obliga a incluir nuevas advertencias, por ejemplo: la base legal para el tratamiento de los datos o los períodos de retención de estos. Además, de lo siguiente:
•    Consentimiento: este debe ser una manifestación libre, especifica, informada e inequívoca. Esto implica que el responsable de los datos debe estar en capacidad de probar que tuvo el consentimiento del titular.

•    Relación entre responsables y encargados: describe el tipo de contrato que deben celebrar el responsable de los datos con el encargado de los datos. En él se especifican las obligaciones de ambas partes ante la prestación del servicio acordado.

•    Análisis de riesgo: quienes traten datos deberán realizar análisis de riesgos sobre el tratamiento de datos, antes de poner en marcha su uso, para minimizar el impacto que pueda acarrear a los titulares.

•    Derechos: dota a los titulares de una serie de derechos para garantizar la protección de datos, como: acceso, rectificación y actualización, eliminación, oposición, portabilidad, limitación, a no ser objeto de una decisión basada únicamente en valoraciones automatizadas, entre otros.

•    Delegado de Protección de Datos Personales: quienes traten datos personales dependiendo del volumen, categoría y tratamiento de datos, deberán designar un Delegado de Protección de Datos Personales que será el que realice un control permanente y sistematizado de los datos personales.

4.    Autoridad de Control:

La LOPDP prevé la creación de la Superintendencia de Protección de Datos Personales, que tendrá a su cargo la correcta aplicación de la ley.

5.    Medidas Correctivas:

La Autoridad dictará medidas correctivas con la finalidad de evitar que se siga cometiendo la infracción. Estas medidas podrían ser:

•    Cese del tratamiento.
•    Eliminación de los datos.
•    Imposición de medidas técnicas, jurídicas, organizativas o administrativas.

6.    Medidas Sancionatorias:

Dependiendo de la gravedad de la infracción, se sanciona en función del volumen del negocio:

•    Infracciones leves: la sanción puede ir desde 0.1% al 0.7%.
•    Infracciones graves: la sanción puede ir desde 0.7% al 1%.

Hasta el momento no se ha emitido el reglamento a la LOPDP, ni se ha nombrado a la Autoridad de Control. Sin embargo, como el régimen sancionatorio ya se encuentran en vigencia, quienes utilizan datos personales deben implementar políticas de tratamiento y medidas de protección de datos para evitar sanciones.

CorralRosales ha formado un equipo especializado en el área de protección de datos para   prestar asesoramiento legal y de consultoría. Se realizan auditorias de cumplimiento de la LOPDP, así como documentos relacionados con la protección de datos personales.

Especialista en Derecho a la Protección de Datos
Rafael Serrano, asociado de CorralRosales
rserrano@corralrosales.com
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En aplicación de la facultad constante en el artículo 148 de la Constitución, el presidente de la República expidió el Decreto N°741 (el “Decreto”) por el cual disolvió la Asamblea Legislativa y dispuso que el Consejo Nacional Electoral convoque a elecciones legislativas y presidenciales para completar los periodos respectivos.

Esta facultad permite al presidente disolver la Asamblea cuando, en su criterio, exista “grave crisis política y conmoción interna”. Esta facultad no requiere dictamen previo de la Corte Constitucional y la puede ejercer por una sola vez en los tres primeros años de su mandato.

El Consejo Nacional Electoral, en un plazo máximo de 7 días después de la publicación del Decreto, convocará a elecciones legislativas y presidenciales para completar lo que falta para cumplir el actual periodo que concluye en mayo de 2025.

En resumen, i) el presidente ha hecho uso de una facultad constitucional expresamente contemplada en el artículo 148 de la Constitución; y, ii) En aproximadamente 6 meses se posesionarán los nuevos presidente y vicepresidente de la República y miembros de la Asamblea Legislativa que permanecerán en sus funciones hasta mayo de 2025. Hasta tanto, el presidente debe permanecer en funciones y podrá dictar decretos leyes de carácter económico, con la aprobación de la Corte Constitucional.

Líder de las áreas de Competencia, Corporativo y Fusiones y Adquisiciones
Xavier Rosales, socio de CorralRosales
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