Con la expedición del Reglamento de la Ley de Arbitraje y Mediación (“RLAM”), publicado en el Registro Oficial el 26 de agosto de 2021, el ordenamiento jurídico ecuatoriano reconoció expresamente la figura del arbitraje de emergencia. Aunque los artículos 8 y 9 del RLAM no desarrollan de manera exhaustiva este mecanismo, su incorporación motivó a varios centros de arbitraje del país a regularlo en sus propios reglamentos.
El arbitraje de emergencia no resuelve de forma definitiva una controversia, sino preserva el status quo hasta que el tribunal arbitral se constituya y pueda pronunciarse sobre el fondo del litigio. Su utilidad se evidencia en aquellos supuestos en los que la espera para la constitución del tribunal podría tornar ineficaz cualquier tutela posterior.
En la práctica arbitral existe consenso en que la concesión de medidas cautelares en este contexto exige, al menos, la concurrencia de tres requisitos: (i) la apariencia de buen derecho; (ii) el peligro en la demora; y (iii) la proporcionalidad o razonabilidad de la medida solicitada, de modo que esta no mejore la posición de ninguna de las partes, sino que mantenga la situación existente.
A continuación, abordaremos casos prácticos en los que se ha empleado este mecanismo con el fin de garantizar el status quo. Sin perjuicio de lo anterior, también quedará en evidencia que inclusive, frente a hechos y situaciones similares, los árbitros de emergencia se han aproximado a los casos de manera diferente, y han otorgado medidas que difieren entre ellas.
Aplicación práctica y criterios divergentes
En los últimos años, el arbitraje de emergencia ha sido utilizado en Ecuador en controversias altamente complejas, tanto entre entidades estatales y privados como entre particulares. Estos casos reflejan no solo la adopción de estándares internacionales, sino también la confianza de los usuarios en la eficacia de este mecanismo. No obstante, la práctica revela criterios disímiles sobre cómo garantizar el status quo en contextos fácticos similares.
Un ejemplo ilustrativo se presentó en el marco de una crisis energética nacional, en la que una empresa estatal celebró contratos independientes con dos proveedores privados para la provisión de bienes y servicios. En ambos casos surgieron controversias relativas al cumplimiento contractual, frente a lo cual la entidad estatal anunció su intención de iniciar procedimientos de terminación unilateral y ejecutar las garantías contractuales. Los contratistas iniciaron arbitrajes de emergencia –cada uno ante el centro previsto en su respectivo contrato– y solicitaron, principalmente, que la entidad se abstuviera de terminar unilateralmente los contratos y de ejecutar las garantías. En uno de los casos, además, se solicitó la suspensión del cobro de multas.
Pese a las similitudes, los árbitros de emergencia adoptaron soluciones distintas. En el primer caso, el árbitro consideró que no podía suspender las competencias de la entidad estatal, pero sí los efectos de sus actuaciones. En el segundo, el árbitro determinó que sí era posible intervenir en las actuaciones del poder público y dispuso medidas destinadas a impedir que la situación contractual se alterara. Estos precedentes evidencian enfoques divergentes sobre el alcance de las facultades del árbitro de emergencia frente a actos administrativos.
En controversias entre privados también se han presentado situaciones relevantes. En un caso derivado de un contrato de prestación de servicios, una de las partes obtuvo medidas cautelares constitucionales autónomas ante jueces ordinarios, con resultados contradictorios. Uno de los jueces ordenó incluso el pago de sumas reclamadas a favor de un tercero ajeno al contrato. Frente a ello, la contraparte inició un arbitraje de emergencia y solicitó, entre otras medidas, que se ordene la abstención de ejecutar las decisiones judiciales y de continuar solicitando su cumplimiento. El árbitro de emergencia concedió parcialmente las medidas, pero rechazó aquellas orientadas a modificar o extinguir decisiones jurisdiccionales, priorizando la preservación del status quo sin invadir la esfera judicial.
Un segundo caso relevante surgió de un contrato de compraventa del 70% de las acciones emitidas por una compañía, que incluía una cláusula arbitral, mientras que el 30% restante se encontraba en litigio. Posteriormente, un cesionario del 30% inició una demanda judicial de nulidad del contrato y reclamó derechos económicos derivados del mismo. El accionista mayoritario inició un arbitraje de emergencia y solicitó la suspensión del proceso judicial hasta que el tribunal arbitral se pronuncie sobre su competencia. El árbitro de emergencia ordenó la suspensión del juicio ordinario, aun cuando el demandante judicial no era signatario del convenio arbitral al intentar beneficiarse del contrato pretendía se declare nulo.
Este último precedente no solo reconoce principios fundamentales como el pacta sunt servanda, la teoría de partes no signatarias, sino también la viabilidad, en el contexto ecuatoriano, de medidas funcionalmente equivalentes a las anti-suit injunctions (en el derecho anglosajón) orientadas a preservar el status quo.
Conclusiones
La finalidad del arbitraje de emergencia es la preservación del status quo, y la práctica ecuatoriana ha demostrado que no existe una fórmula única para alcanzar dicho objetivo. En particular, se ha evidenciado que, aun frente a situaciones fácticamente comparables, los árbitros de emergencia que han conocido estas causas –designados en el marco de centros y reglamentos distintos– han adoptado entendimientos y aproximaciones diversas, lo cual resulta natural en una figura aún en proceso de consolidación. Adicionalmente, las decisiones de los árbitros dependen de factores como la naturaleza de la controversia, las partes involucradas y la interacción con actuaciones del poder público o decisiones judiciales. Esta casuística evidencia tanto la flexibilidad del mecanismo como la necesidad de una progresiva armonización de criterios en su aplicación.
Bernarda Muriel
Asociada en CorralRosales
bmuriel@corralrosales.com