Los Neuroderechos

Pablo Dent y Rafael Serrano, asociados de CorralRosales, de Ecuador, y un edificio de cristal

Con el desarrollo de la neurociencia en los últimos años, el ser humano puede influir sobre su propio sistema nervioso, especialmente sobre el cerebro.[1] . La neurociencia, que es la rama de la ciencia que se dedica al estudio del sistema nervioso, ha desarrollado el ámbito tecnológico conocido como neurotecnología.  La neurotecnología es el conjunto de herramientas y procesos utilizados para comprender el funcionamiento del cerebro, así como para controlar o reparar sus funciones.[2] El desarrollo de esta tecnología disruptiva ha abierto las puertas a un mundo poco estudiado desde el ámbito jurídico, relacionado con la posible afectación de esta tecnología a los derechos de las personas.  

El desarrollo de la neurotecnología puede implicar grandes riesgos para los derechos de las personas, como la privacidad, intimidad, autonomía de la voluntad, salud y datos personales. Dentro de este contexto, países como Chile han determinado la necesidad de poner en debate posibles regulaciones que limiten el impacto de la neurotecnología, estableciendo principios éticos para su utilización, así como la creación de nuevos derechos. Así, podemos evidenciar un primer paso hacia la creación de los neuroderechos que   tienen como fundamentos derechos tradicionalmente reconocidos y   su impacto en el ámbito neurológico.

El presente artículo se propone presentar las bases y lineamientos del futuro desarrollo normativo para la regulación de esta materia. Se partirá de una explicación teórica del concepto de neurociencia. Posteriormente, se mencionarán los derechos involucrados y como podrían ser afectados. Se hará referencia a los nuevos neuroderechos mencionados en la doctrina y presentaremos la propuesta de regulación en el caso de Chile, con las respectivas críticas al mismo. Finalmente, concluiremos que es necesario regular y crear espacios de análisis y debate para el desarrollo de la regulación de la neurotecnología.

La Neurociencia y la neurotecnología

La neurociencia estudia las diferentes interrogantes respecto del funcionamiento del cerebro y del sistema nervioso. Existen diferentes ramas y ciencias que estudian la neurociencia desde diversos ámbitos. Algunos ejemplos son, entre otros, la genética, la biología celular, la anatomía y la psicología.  La neurotecnología analiza la aplicación de diferentes herramientas para el estudio del funcionamiento del cerebro. A través de estas herramientas se busca solucionar problemas físicos y psicológicos que puede llegar a afectar el normal funcionamiento del cerebro o de cualquier otro órgano del cuerpo.   

Un ejemplo de la aplicación de la neurotecnología es el uso de los BCI o Brain Computer Interface, que puede ayudar a personas que sufren de algún tipo de parálisis. Los BCI recopilan las ondas cerebrales, las cuales son interpretadas por un sistema y posteriormente se envía una orden o comando a una máquina que   desarrolla la orden correspondiente.[3] Los BCIs mejoran la vida de las personas que sufren algún tipo de discapacidad.  A través de esta tecnología se puede mejorar la capacidad de la memoria o incluso puede ayudar en la movilidad de personas con discapacidades físicas.[4]

Paralelamente a los grandes beneficios, estas herramientas presentan grandes riesgos a ciertos derechos de las personas.  Su uso inadecuado puede afectar derechos individuales tales como la libertad, privacidad, protección de datos y correcto desarrollo de la sociedad.  El neurobiólogo español Rafael Yuste aseguró[5] que dentro de 10 años ocuparemos neurotecnología para leer y registrar actividad cerebral. Por tanto, la neurotecnología para cambiar la actividad cerebral, requiere el desarrollo ético de esta tecnología. 

La Neurotecnología y los derechos

Como ha sido expuesto, el desarrollo de la neurotecnología puede traer grandes beneficios para los seres humanos, sin embargo, utilizada de una manera incorrecta, podría afectar sus derechos. Los derechos a la privacidad, la libertad de pensamiento, la intimidad, a no ser discriminado y el derecho de protección de datos personales pueden verse afectados por el incorrecto uso de la neurotecnologías.

La creación de dispositivos y herramientas producto de la neurotecnología, puede dar lugar a la creación de nuevos derechos. Ieca y Andorno desarrollan cuatro nuevos derechos aplicables a la neurociencia, siendo estos: la privacidad mental, la libertad cognitiva, la integridad mental y el derecho a la continuidad psicológica.[6]

La privacidad mental se define[7] como el derecho a proteger lo que pensamos y sentimos. Lo más privado e íntimo que tienen los seres humanos, es lo que está en sus cerebros. La ciencia, mediante herramientas tecnológicas, está a punto de llegar a conocer lo que las personas piensan o sienten y eventualmente analizarlo y modificarlo.

La libertad cognitiva va de la mano con la autodeterminación mental. Este derecho comprende dos elementos i) el derecho de las personas a utilizar libremente las nuevas tecnologías y ii) la protección de las personas contra el uso obligatorio de dichas tecnologías.  Este derecho tiene como base la libertad de las personas a elegir el uso de estas tecnologías.

El derecho a la integridad mental tiene un sentido más amplio que la tradicional garantía de integridad mental y física como expresión de una salud adecuada. Este derecho, dentro del marco de los neuroderechos, hace referencia a que los dispositivos o herramientas no generen ningún daño al cerebro o a la actividad cerebral y que no exista ninguna modificación no autorizada expresamente.

Por último, el derecho de continuidad psicológica hace referencia a que mediante el uso de la neurotecnología no se dé ningún tipo de abuso, amenaza o alteración a la actividad mental de la persona que afecte a la personalidad y a la identidad personal del individuo. 

Chile y los neuroderechos

Chile es pionero en la regulación de la neurotecnología, impulsando dos proyectos normativos en la materia, denominados “Proyectos de Neuroderechos.” El primero, es una reforma constitucional que establece el desarrollo científico y tecnológico al servicio de las personas. Esta reforma fue introducida a través de la Ley No. 21.383[8] que modifica el numeral 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile con el siguiente texto:

“El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella”

En la mencionada reforma se incluye expresamente la protección o resguardo de la actividad cerebral durante el desarrollo tecnológico, creando así la necesidad de un marco regulatorio en caso de que una tecnología puediera afectar el normal desenvolvimiento.

Adicionalmente, se presentó un proyecto de ley sobre la protección de los neuroderechos la integridad mental[9] (el “Proyecto de Ley”), y el desarrollo de la investigación y las neurotecnologías. El Proyecto de Ley tiene como finalidad proteger la integridad física y psíquica de las personas frente al desarrollo y avance de las neurotecnologías.   

Es importante señalar que el Proyecto de Ley reconoce la libertad de las personas de utilizar cualquier sistema o tipo de neurotecnología. Para el efecto, el consentimiento de la persona deberá ser libre, previo e informado y proporcionado de forma explícita y por escrito.  Podrá ser revocado en cualquier momento.

Los proyectos presentados no han estado exentos de polémica. Autores como Zuñiga, Villanvicencio y Salas[10] han criticado abiertamente la creación de los neuroderechos, señalando que los riesgos de la neurotecnologías se encuentran regulados por derechos ya existentes (privacidad, libertad, protección de datos). Para los mencionados autores, estas nuevas amenazas pueden ser reguladas mediante la misma evolución de los mencionados derechos, por lo que la reforma constitucional no tiene justificación alguna.

Conclusiones

El constante desarrollo de la neurociencia y especialmente la neurotecnología traerá beneficios al ser humano. Algunas herramientas, instrumentos y procedimientos para el desarrollo de la neurotecnología podrían involucrar riesgos a derechos reconocidos constitucionalmente y en tratados internacionales. Por el momento, no se puede determinar fehacientemente si estos riesgos o impactos requieran de una regulación específica que incluya la creación o reconocimiento de nuevos derechos. De toda manera es importante que en el ámbito académico se debata el impacto de esta tecnología y la necesidad de regularla. Previo al desarrollo de nuevos derechos, es esencial la creación de un marco ético y jurídico para el futuro de la neurotecnología, para el respeto y protección   de los derechos y libertades actualmente reconocidos.

[1] Yuste, R.; Genser, J.; Hermann, S., It´s Time for Neuro-Rights (2021), Horizons. https://www.perseus-strategies.com/wp-content/uploads/2021/03/Neuro-Rights-Horizons-Winter-2021.pdf  

[2] N.A., (2019). Iberdrola. Neurotecnología. Recuperadoi de: https://www.iberdrola.com/innovacion/neurotecnologia

[3] N.A., (2021). NeuroTech Edu. Intro to BCI. Recuperado de: http://learn.neurotechedu.com/introtobci/

[4] Jamil, N.; Palmer, J. (2020). Frontiers in Neuroscience. Neural Tech. Recuperado de: https://www.frontiersin.org/articles/10.3389/fnins.2020.00692/full

[5] Arancibia, F., (2022). Rafael Yuste, neurobiólogo precursor del proyecto BRAIN: “Hay una línea roja que no se debe cruzar: el cerebro no se toca, es la esencia del ser humano” recuperado de: https://interferencia.cl/articulos/rafael-yuste-neurobiologo-precursor-del-proyecto-brain-hay-una-linea-roja-que-no-se-debe

[6] Ienca, M. Y Andorno, R. (2021) Hacia nuevos derechos humanos en la era de la neurociencia y la neurotecnología.  Recuperado de: https://www.redalyc.org/journal/3400/340067606006/html/#redalyc_340067606006_ref12

[7] Maldonado, P., (2019), Neuroderechos: la discusión por la privacidad mental y el control del cerebro ya está aquí. Universidad de Chile. Recuperado de:  https://www.uchile.cl/noticias/156392/neuroderechos-la-discusion-por-la-privacidad-mental

[8] Ley 21.383

[9] Senado República de Chile. Boletín 13828-19. Recuperado de: https://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=13828-19

[10] Zuñiga, A; Villavicencio, L; Salas, R. (2020). ¿Neuroderechos? Razón para no legislar. Ciper. Recuperado de: https://www.ciperchile.cl/2020/12/11/neuroderechos-razones-para-no-legislar/

Pablo Dent y Rafael Serrano
Asociados en CorralRosales
pdent@corralrosales.comrserrano@corralrosales.com

Periodo de protección de Variedades Vegetales: incumplimiento de Ecuador a la normativa comunitaria e internacional

Edificio de cristal con el logo de CorralRosales más una foto de Andrea Miño, asociada de la firma

El derecho de propiedad intelectual protege las Variedades Vegetales bajo la modalidad de derecho de obtentor, que otorga protección legal a personas naturales o jurídicas que obtengan una variedad vegetal a través de procedimientos de fitomejoramiento. Para ello, la variedad vegetal debe ser nueva y cumplir con los requisitos técnicos de “distinción, homogeneidad y estabilidad” (DHE).

El derecho de obtentor es el reconocimiento por parte del Estado a personas naturales o jurídicas que descubran o generen una nueva variedad vegetal. Se instrumentaliza en el certificado de obtentor. Este permite al obtentor usar de manera exclusiva esta variedad vegetal con fines de aprovechamiento y explotación durante un período de tiempo determinado. Concluido este período, la variedad vegetal pasa a dominio público.

Las disposiciones referentes a los requisitos de protección, derechos, limitaciones y protección pertinentes a esta figura se encuentran regulados por el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (Convenio de la UPOV 1978). En la Comunidad Andina, por el Régimen Común de Protección de los derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales (Decisión 345). Y, en Ecuador, adicionalmente por el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación y su Reglamento.

El período de protección que se otorgue depende principalmente del grupo al que la variedad vegetal pertenezca. Para esto se han establecido dos grupos: en el primero se incluyen las vides, árboles forestales y árboles frutales (incluidos sus portainjertos); y en el segundo las demás especies. El Convenio de la UPOV, ratificado por el Ecuador en mayo de 1997, establece que la protección para las variedades vegetales se otorga a partir de la fecha de concesión y no podrá ser inferior a dieciocho años para las especies del primer grupo y  a quince años para las  del segundo grupo[1]. La Decisión 345 por su parte, otorga una protección por un período de 20 a 25 años para las especies del primer grupo y de 15 a 20 años para las demás especies, contados a partir de la fecha de concesión de la variedad vegetal[2].

En Ecuador, la normativa presenta discrepancias en relación con el tiempo de protección y el momento en que se otorga. Así, la Ley de Propiedad Intelectual, derogada en 2016, que es aplicable para las solicitudes presentadas antes de esta fecha, disponía un período de protección igual al de la normativa comunitaria, no obstante, de manera contradictoria determinaba que la protección otorgada sería a partir de la fecha de presentación de la solicitud de la variedad vegetal[3]. La normativa vigente corrigió este error disponiendo la protección desde el otorgamiento del derecho, sin embargo, es más restrictivo en el tiempo de protección, pues establece 18 años para las variedades del primer grupo y 15 años para las del segundo[4].

De esta manera, un obtentor que proteja una variedad vegetal del primer grupo en Perú, Bolivia o Colombia, obtendrá una protección mínima de 20 años para una variedad que pertenezca al primer grupo, mientras que en Ecuador la misma variedad no podrá ser protegida por más de 18 años. Esto es contradictorio con la normativa supranacional.

El Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina impone a los estados miembros la obligación de adoptar medidas para asegurar el cumplimiento de las normas que integran su ordenamiento jurídico y el compromiso de no adoptar medidas que resulten contradictorias o que pudieran obstaculizar su aplicación[5]. El estatuto de este Tribunal determina como conductas infractoras la expedición de normas internas contrarias al ordenamiento jurídico andino[6].

Por tanto, la disposición del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación que contraviene la normativa comunitaria constituye una conducta infractora que podría determinar un incumplimiento por parte del Ecuador. En este sentido, urge que el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales elabore el proyecto de ley que corrija las inconsistencias anotadas y, a través del presidente de la República, envíe a la Asamblea Nacional para su trámite respectivo.

[1] Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, Artículo 8 Duración de la protección, 1962

[2] Régimen Común de Protección de los derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales; Capitulo IV, Del Registro, Artículo 21

[3] Ley de Propiedad Intelectual, Libro III, Sección II, Del Procedimiento de Registro, artículo 268.

[4] Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación; Título IV; De las Obtenciones Vegetales; Sección V, De los derechos y limitaciones; Artículo 485

[5]Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Artículo 4.

[6] Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículo 107, segundo párrafo.

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Andrea Miño
Asociada en CorralRosales
andrea@corralrosales.com

La alianza legal internacional de CorralRosales, TAGLaw, es nombrada «Elite» por Chambers & Partners

logo de la alianza legal internacional de CorralRosales, TAGLaw, y logo del reconocimiento de Chambers & Partners

La alianza legal internacional de CorralRosales, TAGLaw®, ha sido nuevamente reconocida por Chambers & Partners como «Elite» para el año 2022, la más alta clasificación otorgada a las redes y alianzas legales. Esta es la novena vez que TAGLaw recibe la distinguida designación «Elite» desde que Chambers & Partners comenzó a clasificar las redes y alianzas legales en 2013.

TAGLaw también fue invitado a proporcionar la introducción de la guía de clasificación de este año: «REDES GLOBALES DE DESPACHOS DE ABOGADOS: Una introducción a los líderes del mercado global«. En la introducción, TAGLaw analiza los retos a los que se enfrentan los despachos de abogados en 2021 y lo que depara el futuro para los despachos, las alianzas y las redes.

«Nos sentimos honrados de ser nombrados una red/alianza legal internacional «Elite» por noveno año y de contribuir con nuestros pensamientos a la introducción anual por tercera vez», dijo Richard Attisha, presidente y CEO de TAGLaw y TAG Alliances. «A lo largo de los años, Chambers & Partners ha reconocido continuamente tanto la reputación de nuestra alianza global como la de nuestros despachos miembros individuales y sus abogados. Este prestigioso reconocimiento es realmente un testimonio de la calidad de nuestros despachos miembros, ilustrado por su prominencia en sus mercados locales y por su capacidad de ofrecer un servicio al cliente excepcional.»

En la selección de redes y alianzas para su estatus «Elite», Chambers & Partners presta especial atención a la calidad de las firmas miembro, su alcance global y el valor que la alianza proporciona a sus firmas miembro. TAGLaw, con una presencia global en más de 90 países, cuenta con más de 160 firmas líderes que prestan servicios jurídicos a empresas que van desde la lista Fortune 5000 y las principales PYMES hasta los particulares con un elevado patrimonio. Más de 100 firmas de TAGLaw han recibido clasificaciones individuales y reconocimientos de premios de Chambers & Partners. Con experiencia en docenas de áreas de práctica e innumerables sectores industriales, TAGLaw ofrece una capacidad sustancial a los clientes de sus miembros. Esta capacidad se ve ampliada por la relación única de TAGLaw con sus alianzas hermanas de firmas de contabilidad (TIAG®) y socios estratégicos (TAG-SP®), que en conjunto proporcionan un servicio multidisciplinario excepcional y una ventaja competitiva a las empresas que cruzan las fronteras geográficas.

Acerca de TAG Alliances®

TAG Alliances se compone de tres divisiones: TAGLaw®, TIAG® (The International Accounting Group) y TAG-SP®. TAGLaw es una alianza internacional de más de 160 firmas de abogados independientes. TIAG es una alianza internacional de más de 115 firmas de contabilidad independientes. TAG-SP es una asociación complementaria de socios comerciales estratégicos. En conjunto, los miembros de las alianzas TAG prestan servicios jurídicos, contables, financieros y de apoyo empresarial a escala mundial. Con aproximadamente 17.000 profesionales en más de 290 firmas miembro, y más de 750 oficinas en más de 105 países, los miembros de las Alianzas TAG sirven a decenas de miles de clientes de todos los sectores industriales y comerciales. TAG Alliances es constantemente reconocida como una de las 10 mejores alianzas de contabilidad y legales del mundo.

Obtenga más información en www.TAGAlliances.com.

Ecuador: El Servicio Nacional de Derechos Intelectuales reconoce como un posible acto de competencia desleal pretender el registro de una marca idéntica a otra que ya está en el mercado

Ecuador: El Servicio Nacional de Derechos Intelectuales reconoce como un posible acto de competencia desleal pretender el registro de una marca idéntica a otra que ya está en el mercado.

El Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (en adelante, “SENADI”) al momento de resolver una oposición contra la solicitud de la marca DASH en clase 11, consideró que el signo solicitado era irregistrable, al existir el riesgo de confusión o asociación para los consumidores, en relación con la marca opositora DASH en la clase 09.

El SENADI también consideró que pretender el registro de una marca idéntica a otra que ya está en el mercado podría considerarse como un acto de competencia desleal. Este argumento suele ser desechado en la mayoría de los casos, por lo que su aceptación en el trámite en referencia es un evento poco común y que sin duda servirá de referencia para futuros casos.

Antecedentes relevantes:

El 19 de noviembre de 2019, una persona natural solicitó el registro de la marca “DASH” destinado a proteger productos de la clase internacional No. 11, específicamente: “aparatos de alumbrado, de calefacción, de producción de vapor, de cocción, de refrigeración, de secado, de ventilación, de distribución de agua e instalaciones sanitarias[1].

PA-CO COMERCIAL E INDUSTRIAL S.A. presentó oposición con base en la marca “DASH”, que protege los siguientes productos de la clase internacional 09: “aparatos e instrumentos científicos, náuticos, geodésicos, fotográficos, cinematográficos, ópticos, de pesar, de medida, de señalización, de control (inspección), de socorro (salvamento) y de enseñanza; aparatos para la conducción, distribución, transformación, acumulación, regulación o control de la electricidad; aparatos para el registro, transmisión, reproducción del sonido o imágenes; soportes de registros magnéticos, discos acústicos; distribuidores automáticos y mecanismos para aparatos de previo pago; cajas registradoras, máquinas calculadoras, equipos para el tratamiento de la información y ordenadores; extintores.” El opositor también argumentó competencia desleal por parte del solicitante.

El 10 de julio de 2020, el solicitante contestó la oposición, la cual fue agregada al expediente en fecha 31 de enero de 2022.

Resolución del caso:

Mediante Resolución No. 2000009, del 15 de febrero de 2022, el SENADI aceptó la oposición presentada y rechazó el registro de la marca solicitada. En esta resolución, el SENADI consideró la identidad entre las marcas confrontadas, así como la relación entre las clases internacionales en conflicto. Así, concluyó que existía un riesgo de confusión o asociación para los consumidores, quienes podrían asumir que se trata de productos relacionados o con la misma procedencia empresarial.

Con respecto a la irregistrabilidad de marcas, la Decisión 486 de la Comunidad Andina establece que:

“No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando:

a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación[2]; (…)”

Al momento de resolver la oposición, el SENADI se pronunció sobre el argumento de competencia desleal -hecho poco común en las resoluciones de primera instancia- en los siguientes términos:

Analizando todo lo expuesto, se podría considerar como un acto de competencia desleal, el que se pretenda registrar un signo que guarde identidad con una marca que se encuentra en el mercado, generando eminentemente confusión en el público consumidor, que es lo que precisamente la propiedad intelectual debe evitar.”

En este sentido, la Decisión 486 de la Comunidad Andina establece que:

“Cuando la oficina nacional competente tenga indicios razonables que le permitan inferir que un registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal, podrá denegar dicho registro.[3]; (…)”

Con esta decisión, el SENADI ha dado un paso muy positivo en el análisis de temas referidos a propiedad intelectual, dejando de lado aspectos puramente formales y haciendo análisis de situaciones más complejas, protegiendo así no solo al titular de una marca sino también a los consumidores.

 

[1] Trámite No. SENADI-2019-82640.

[2] Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina.

[3] Artículo 137 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina.

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Katherine González
Asociado en CorralRosales
katherine@corralrosales.com

El principio ultra vires en el ámbito del Derecho Societario ecuatoriano

Edificio alto de cristal y foto de Milton Carrera, asociado de CorralRosales, firma de abogados de Ecuador

La frase latina ultra vires (abuso de poder) en el derecho societario se la aplica a la extralimitación de las actividades determinadas en el objeto social. El principio ultra vires implica que la sociedad carece de capacidad para realizar actos o contratos que estén fuera del ámbito del objeto social.

 La doctrina señala que la determinación de la calidad de ultra vires de un acto o contrato viene dada por un elemento ajeno a ellos: el objeto de la sociedad.  En consecuencia, los actos o contratos ultra vires no tienen vicios en su conformación ni fueron ejecutados por administradores sin la capacidad suficiente para obligar a la sociedad.

De igual manera la doctrina establece que el principio ultra vires tiene una doble finalidad (i) es un mecanismo de protección para los acreedores sociales que partiendo de un principio de determinación del objeto social tienen pleno conocimiento del alcance de las actividades de la compañía con la cual contrataron; y, (ii) un instrumento de protección de los accionistas que invierten en una sociedad en la que está determinado el   campo de acción para el desarrollo de sus negocios.

 El artículo 3 de la Ley de Compañías, aplicable a la sociedad anónima y la compañía de responsabilidad limitada, en su parte pertinente señala que:

 El objeto social de una compañía podrá, de manera general, comprender una o varias actividades económicas lícitas, salvo aquellas que la Constitución o la ley prohíban o reserven para otro tipo de entidades. El objeto social deberá estar establecido en forma clara en su contrato social o documento de constitución”.

Igualmente dispone que:

Los actos o contratos ejecutados o celebrados con violación a este artículo no obligarán a la compañía, pero los administradores que los hubieren ejecutado o celebrado, o los socios o accionistas que los hubieren autorizado, serán personal y solidariamente responsables frente a los terceros de buena fe, por los daños y perjuicios respectivos.”

 Por tanto, se establece que estos actos o contrato no vinculan a la sociedad, pero los administradores que los realizaron e incluso los accionistas que los autorizaron deberán responder por los daños y perjuicios causados. Esto último por cuanto el propósito de la doctrina es   la protección del tercero de buena fe que contrata con una sociedad asumiendo que lo hace dentro   de su objeto social.

Sin embargo, algunas tendencias del derecho societario moderno se apartan del principio ultra vires por limitar la capacidad operacional de la sociedad, cuando lo que se busca es permitir que las sociedades puedan realizar todos los actos lícitos o permitidos por la ley.   En este sentido, el artículo innumerado de la Ley de Compañías, titulado “contenido del documento constitutivo”, numeral 6, al referirse a la sociedad por acciones simplificada, establece que, entre otros requisitos, deberá incluir:  

una enunciación clara y completa de las actividades previstas en su objeto social, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad mercantil o civil, lícita.

De esta manera, la sociedad por acciones simplificada puede optar por un objeto social indeterminado lo que significa un cambio radical a la concepción societaria tradicional. 

En conclusión, actualmente el principio ultra vires es aplicable a las compañías anónimas y las de responsabilidad limitada, pero no para la sociedad por acciones simplificada, que hubieren optado por un objeto indeterminado. No encontramos un argumento válido para que esta flexibilidad reconocida a la SAS no se haya hecho extensiva a las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.

Milton Carrera
Asociado en CorralRosales
mcarrera@corralrosales.com

Autoabastecimiento de consumidores regulados a través de fuentes de energía renovable

energía renovable blog

Las fuentes de energía renovable son cada vez más importantes para hacer frente al cambio climático[1] y lograr un desarrollo energético seguro y amigable con el medio ambiente[2]. En el ámbito privado internacional hay una tendencia creciente de las compañías en asumir compromisos ambientales, entre ellos, el consumo eléctrico con energía limpia[3].

En esa línea, la legislación ecuatoriana, como alternativa a los esquemas de compraventa de energía[4], contempla la posibilidad de instalar y operar sistemas de energía renovable no convencional para autoabastecimiento de energía eléctrica[5].  

El presente artículo (i) contiene las características principales de los sistemas de generación distribuida y (ii) resume el procedimiento que se debe seguir ante la empresa eléctrica de distribución respectiva (en adelante, la “Distribuidora”) para su instalación y operación.

  1. Sistema de generación distribuida

Mediante Resolución No. ARCERNNR-013/2021 de 05 de abril de 2021 (en adelante, la “Resolución”), la Agencia de Regulación y Control de Energía y Recursos Naturales no Renovables (en adelante, “ARCERNNR”) reguló el artículo 24 del Reglamento a la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica (en adelante, el “RGLOSPEE”), que faculta a cualquier persona natural o jurídica a instalar y operar sistemas de generación de energía eléctrica para su autoabastecimiento, siempre que mantenga un contrato de suministro con la Distribuidora y se beneficie de la prestación del servicio público de energía (en adelante, “consumidor regulado”).

Los sistemas deben tener las siguientes características principales:

i. Su potencia nominal debe ser menor a 1 MW[6].

ii. Su producción anual debe ser igual o menor a la demanda de energía anual del consumidor regulado.

iii. Debe ser un sistema de generación distribuida[7]. Es decir, la energía se tiene que producir a partir de pequeñas centrales de generación, cercanas al consumo (dentro de la misma área de servicio[8] en la que se encuentra el consumidor regulado) y conectadas a la red eléctrica de distribución.

iv. Debe basarse en fuentes de energía renovable no convencional (ej. eólica, solar, etc.).

Los sistemas de generación distribuida para autoabastecimiento (en adelante, “SGDA”) no limitan el consumo de energía eléctrica de la red de distribución tradicional, con lo cual, si el SGDA no cubre la demanda del consumidor regulado, este puede consumir, adicionalmente, la energía de la red.  Por otro lado, según lo previsto en el artículo 18 de la Resolución, si por condiciones operativas del SGDA o variación en el consumo se presentaren excedentes de energía producida por el SGDA, estos se inyectarán a la red eléctrica de distribución y se generará un crédito a favor del consumidor regulado, que será compensando con los consumos que realice de dicha red.

Por tanto, se permite que cualquier empresa instale y opere, por ejemplo, paneles solares conectados a la red de distribución, con una potencia nominal menor a 1MW, para generar energía eléctrica limpia y cubrir total o parcialmente su demanda.

  1. Procedimiento

Para instalar y operar un SGDA, se debe cumplir el siguiente procedimiento:

i. El consumidor regulado debe solicitar a la Distribuidora que determine si es o no factible la conexión del SGDA a la red eléctrica de distribución. En dicha solicitud, se deben incluir los datos generales del consumidor regulado y del SGDA (ej. potencia nominal, estimación de la energía anual a generar, recurso energético primario, punto de conexión a la red de distribución, entre otros).

ii. Si la Distribuidora determina que es factible la conexión, aceptará la solicitud y establecerá el esquema de conexión y las condiciones de operación del SGDA.

iii. Otorgada la “factibilidad de conexión” según lo define la norma, el consumidor regulado debe demostrar a la Distribuidora que cumple con los requisitos establecidos en la Resolución para instalar y operar el SGDA. Para lo cual deberá presentar la siguiente información fundamental:

  • Ubicación del inmueble o predio donde se va a instalar el SGDA;
  • Memoria técnica del SGDA;
  • Diseño de las obras y/o adecuaciones necesarias a la red de distribución para la conexión del SGDA; y,
  • Cronograma de ejecución del proyecto.

iv. Si la Distribuidora determina que se cumplen los requisitos, emitirá el Certificado de Calificación, esto es, el documento que habilita al consumidor regulado a instalar y operar el SGDA en las condiciones aprobadas y establecidas por la Distribuidora.

Quienes quieran beneficiarse de este esquema deben tomar en cuenta lo siguiente:

  • El SGDA se debe instalar conforme al cronograma de ejecución aprobado por la Distribuidora.
  • El consumidor regulado debe asumir los costos de las obras y/o adecuaciones necesarias para la conexión del SGDA a la red de distribución.
  • Se deben brindar las facilidades necesarias a la Distribuidora para que realice las pruebas que considere pertinentes a los equipos que permitirán la conexión del SGDA a la red de distribución.
  • El consumidor regulado será el titular del SGDA instalado y, como tal, responsable de su calidad y operación segura frente a la Distribuidora y organismos de control, así como de los daños a terceros derivados de tal operación.
  • El Certificado de Calificación estará vigente por el tiempo de vida útil del SGDA:

 

Tecnología

Vida Útil (años)

Fotovoltaica

25

Eólica

25

Biomasa

20

Biogás

20

Hidráulica

30

  • El Certificado de Conexión puede inhabilitarse por varias razones[9], entre ellas, por: (i) incrementar la potencia nominal del SGDA sin autorización previa de la Distribuidora, (ii) la terminación de su plazo de vigencia o (iii) decisión del consumidor regulado. La inhabilitación conllevará la desconexión del SGDA.  

En conclusión, el SGDA es una opción interesante para consumidores regulados que quieren asumir compromisos ambientales, como satisfacer su demanda de electricidad con energía limpia. Además, si el SGDA se estructura adecuadamente, su instalación y operación podría ser más barata que el consumo regular de la red de distribución tradicional. En dicho caso, la inversión resulta rentable y el consumidor podría instalar el SGDA con miras a: (i) eliminar sus consumos de la red de distribución; o (ii) reducirlos y, eventualmente, compensarlos si el SGDA produce energía en exceso a sus propias necesidades.  

[1] Hugo Altomonte, ed., “Las energías renovables no convencionales en la matriz de generación eléctrica: tres estudios de caso”, CEPAL, acceso el 31 de octubre de 2021, https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/40975/S1601254_es.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[2] Susa Jiménez, “Energía Renovable No Convencional: Políticas de Promoción en Chile y el Mundo”, Libertad y Desarrollo, ISSN: 0717 – 1536, acceso el 21 de noviembre de 2021, https://archivos.lyd.org/other/files_mf/sie218energiarenovablenoconvencionalpoliticasdepromocionenchileyelmundosjimenezseptiembre2011.pdf

[2] Santiago Hoyos, Carlos Franco e Isaac Dyner, “Integración de fuentes no convencionales de energía renovable al mercado eléctrico y su impacto sobre el precio.”, Ingenieria y Ciencia, doi: 10.17230/ingciencia.13.26.5, http://www.scielo.org.co/pdf/ince/v13n26/1794-9165-ince-13-26-00115.pdf

[3] Veronika Henze, “Corporate Clean Energy Buying Grew 18% in 2020, Despite Mountain of Adversity” BloomberNEF, 26 de enero de 2021, https://about.bnef.com/blog/corporate-clean-energy-buying-grew-18-in-2020-despite-mountain-of-adversity/

[4] La compraventa de energía eléctrica entre privados es posible bajo dos esquemas: (i) el comprador debe calificarse como gran consumidor y comprar toda su demanda de energía eléctrica a un generador o autogenerador habilitado como tal ante la autoridad competente; o (ii) el comprador debe ser accionista de un autogenerador para comprar energía eléctrica de este último. 

[5] El numeral 10 del artículo 3 de la LOSPEE dispone que “…Se consideran como energías renovables no convencionales a las fuentes: solar, eólica, geotérmica, biomasa, mareomotriz, hidroeléctrica de capacidades menores, en los términos y condiciones establecidas en la normativa, y otras que se llegaren a definir en la regulación respectiva.”

[6] De acuerdo con la ARCERNNR, el consumo promedio de clientes regulados a nivel residencia, comercial e industrial es 141,42 kWh, 575,68kWh y 9.739,14 kWh, respectivamente. Disponible en: https://www.controlrecursosyenergia.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2021/09/Estadistica-2020-baja.pdf

[7] El artículo 3 del RGLOSPEE define a la generación distribuida como: “(…) Pequeñas centrales de generación instaladas cerca del consumo y conectadas a la red de la distribuidora.”.

[8] El artículo 3 del RGLOSPEE define al área de servicio como “…el área geográfica establecida por el Ministerio de Energía y Recursos Naturales No Renovables en la cual una empresa eléctrica presta el servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica y el servicio público de alumbrado público general.”

[9] Ecuador, Resolución No. ARCERNNR-013/2021, Registro Oficial 448, 10 de mayo de 2021, Art. 11.             

Mario Fernández García
Asociado en CorralRosales
mfernandez@corralrosales.com

Los beneficios del Convenio CIADI frente a los inversionistas extranjeros

Los beneficios del Convenio CIADI frente a los inversionistas extranjeros - CorralRosales - Abogados Ecuador

Durante este último mes ha sido materia de muchos comentarios la ratificación del Convenio CIADI por parte de Ecuador, y de su influencia directa en la atracción de inversión extranjera.

¿Por qué resulta clave para atraer la inversión extranjera? La resolución de disputas en virtud del Convenio CIADI tiene muchas ventajas, y en particular en lo relativo al arbitraje, son principalmente 3 características las que lo hacen tan atractivo a ojos de los inversores: (i) es una institución especializada en inversiones internacionales; (ii) contempla el reconocimiento automático de laudos; y (iii) cuenta con un procedimiento propio de anulación de laudos. A continuación, analizamos estas características:

  1. Institución especializada en inversiones internacionales:

Tener un arbitraje administrado por el CIADI le da la seguridad al inversor de contar con una institución global e independiente dedicada específicamente al arreglo de diferencias relativas a inversiones internacionales. Muchas veces resulta complicado para el inversor extranjero invertir en un país si en el caso de que surgiera alguna disputa, esta sería resuelta por los tribunales del propio país. Esto genera una desventaja hacia el inversor y una sensación de desprotección, máxime si se tiene en cuenta que los tribunales locales en muchas ocasiones no cuentan con la experiencia necesaria en este campo.

En el arbitraje administrado por el CIADI se constituye un tribunal arbitral imparcial, experto en la materia, y que conoce a profundidad las diferencias internacionales relativas a inversiones, que muchas veces son precisamente la causa de las disputas.

  1. Reconocimiento automático de laudos:

Los Estados Contratantes- que actualmente ascienden a 156 (incluyendo Ecuador)- tienen la obligación de reconocer automáticamente el laudo dictado conforme al Convenio CIADI, como si fuese una resolución dictada por los tribunales de ese país, es decir, sin necesidad de llevar a cabo un procedimiento formal de reconocimiento denominado exequatur. Esto facilita, simplifica y acorta significativamente el tiempo en el cual se ejecuta el laudo, lo que supone menos tiempo y costos tanto para el inversor como para el Estado.

  1. Procedimiento propio de anulación de laudos:

Como norma general en el arbitraje internacional, la acción de anulación de un laudo se interpone ante los tribunales ordinarios del país de la sede del arbitraje. En el caso de un arbitraje administrado por el CIADI, dicha acción se interpone ante el propio Centro, por lo que no intervienen los tribunales locales de ningún Estado, sino una comisión ad hoc integrada por 3 personas seleccionadas de la lista de árbitros del centro (distintos a los miembros del tribunal que dictó el laudo, y de distinta nacionalidad de cualquiera de los miembros de dicho tribunal y de las partes).

En conclusión, la protección derivada del procedimiento arbitral bajo el Convenio CIADI favorece el entorno del inversionista extranjero, que, sin duda, sumado a otras medidas adoptadas por el gobierno, podrán convertir a Ecuador en una suerte de hub de inversión en América Latina.

Sofía Rosales
Asociada en CorralRosales
srosales@corralrosales.com

El recurso extraordinario de revisión previsto en el Código Orgánico Administrativo, frente a las resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales

El recurso extraordinario de revisión previsto en el Código Orgánico Administrativo, frente a las resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales - CorralRosales - Abogados Ecuador

El Código Orgánico Administrativo (“COA”) prevé que, contra las resoluciones emitidas por la administración pública, proceden dos clases de recursos: apelación y extraordinario de revisión. El primero busca que la autoridad analice nuevamente los elementos de fondo que constan en el expediente, con miras a modificar su decisión. El recurso extraordinario de revisión, por su parte, procede únicamente cuando se configura alguna de las causales específicas previstas en la norma- no constituye una tercera instancia- de allí su naturaleza extraordinaria. En los últimos años, una práctica usual ha sido interponer un recurso extraordinario de revisión contra resoluciones firmes que niegan o conceden el registro de una marca contra las cuales ya se agotó el recurso de apelación -o este no fue presentado- a fin de que el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (“SENADI”) cambie de criterio en cuanto al riesgo de confusión o asociación entre marcas. Si bien el SENADI prima facie da paso a este tipo de trámites, ha señalado que “el recurso extraordinario de revisión constituye un remedio jurídico tendiente a corregir un error en la formación de la voluntad administrativa, o una ilegalidad en la emisión del acto en cuestión, contando el interesado con los recursos ordinarios para discrepar con los criterios del juzgador, en este caso, con al análisis comparativo de los signos confrontados.[1]

En este sentido, el artículo 232 del COA prevé que “la persona interesada puede interponer un recurso extraordinario de revisión del acto administrativo que ha causado estado, cuando se verifique alguna de las siguientes circunstancias:

  1. Que al dictarlos se ha incurrido en evidente y manifiesto error de hecho, que afecte a la cuestión de fondo, siempre que el error de hecho resulte de los propios documentos incorporados al expediente.
  2. Que al dictarlos se haya incurrido en evidente y manifiesto error de derecho, que afecte a la cuestión de fondo. (…) El recurso extraordinario de revisión se interpondrá, cuando se trate de la causa 1, dentro del plazo de un año siguiente a la fecha de la notificación de la resolución impugnada (…)”.

Deriva del citado precepto que, a diferencia del recurso de apelación, el recurso extraordinario de revisión no está destinado a revisar los argumentos jurídicos utilizados por la autoridad en su decisión, sino que está encaminado a revisar y remediar, de ser necesario, defectos en la tramitación del procedimiento administrativo.

Lamentablemente, en la actualidad, muchos usuarios han optado por presentar recursos extraordinarios de revisión cuando lo que realmente solicitan es revisar la existencia o no, del riesgo de confusión entre dos marcas. Y suele hacerse como una manera de demostrar inconformidad con la decisión adoptada mediante resoluciones de segunda instancia. Un ejemplo de ello lo encontramos dentro del caso Nro. SENADI-2016-92900, en el cual el SENADI aceptó a trámite un recurso extraordinario de revisión contra una resolución que negó un recurso de apelación en el cual se aceptó la oposición presentada y rechazó el registro de una marca. Dentro del mencionado recurso, los argumentos utilizados para solicitar la revocatoria de la resolución fueron:

  • Comparación entre las marcas confrontadas y la supuesta ausencia de riesgo de confusión.
  • Ausencia de similitudes ortográficas y fonéticas entre los signos en conflicto.
  • Ausencia de conexión competitiva entre los productos.

Resulta evidente que los fundamentos del mencionado recurso extraordinario de revisión no guardan ninguna relación con las causales previstas en el artículo 232 del COA y lo que buscan es volver a revisar una decisión que ya ha agotado todas las instancias administrativas.

Habrá que esperar a la resolución final del SENADI para tener una visión más clara sobre su criterio en esta materia. No obstante, es de esperar que la autoridad reitere el criterio mencionado, rechazando el recurso al momento de emitir la resolución final (aunque lo propio hubiese sido que se pronuncie en este respecto en la etapa de admisibilidad), poniendo así fin a esta práctica. De ser así, con este precedente, el SENADI no debería admitir a trámite estos recursos en el futuro, toda vez que resulta de suma importancia que se respete la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica y evitar su utilización como una especie de tercera instancia por parte de los interesados.

[1] Resolución OCDI-2021-230 de fecha 30 de marzo de 2021. Trámite 15-1516-RV-2S-RR-2018.

Katherine González H.
Asociada en CorralRosales
katherine@corralrosales.com

El derecho a la tutela efectiva

El derecho a la tutela efectiva - CorralRosales - Blog - Ramón Paz y Miño - Abogados Ecuador - Latam

El concepto de garantía de los derechos ha experimentado fundamentales transformaciones en el último siglo, las cuales han aportado al desarrollo en la protección y tutela en las Constituciones. A todo ello, coadyuvó el abandono “de la pretensión romántica, fruto de la Revolución Francesa, por la que resultaba suficiente consagrar los Derechos Humanos en la constitución política, para que ellos sean respetados por autoridades y ciudadanos.” (Jimenez, 2000, p.549). 

El actual texto constitucional, vigente desde el 2008, amplia y refuerza el complejo y entramado concepto de garantías y derechos, incrementando los instrumentos de defensa y desarrollando el contenido de las garantías ya existentes en la Constitución anterior. (Storini, 2010, p. 287).

Para comprender el derecho a la tutela judicial efectiva es importante destacar la finalidad del proceso juridicial.

El progreso de la sociedad compele a coartar la defensa privada de los derechos en caso de conflicto hasta llegar a la concepción actual de la jurisdicción, como poder exclusivo del Estado, el de intervenir en todo conflicto que actual o eventualmente perturbe la paz social. (Becerra, 1977, p. 22).

En dicho contexto, cada ciudadano -parafraseando a Rousseau- cedió parte de su libertad al Estado, para que, privativamente, brinde las herramientas para hacer justiciables los derechos a través del poder judicial, que está blindado de autonomía en la aplicación de la Constitución y la ley. Por tanto, “la causa final del derecho procesal lo constituye la regulación del proceso que en la actualidad, es realizado por el órgano jurisdiccional en forma privativa.” (Becerra , 1977, p. 23).

El Estado “en el campo jurídico, no solo cumple con la producción y establecimiento de normas jurídicas, sino que la tutela jurídica implica integrar la función normativa con otra de segundo grado, complementaria. A la función de dictar las normas se agrega esta otra que tiene por objeto la conservación del orden jurídico cuando es desconocido y el particular reclama protección, que es la función jurisdiccional.” (Véscovi, 1984, p.7)

Lo que nos lleva a concluir que, el derecho procesal “regula ese complejo de actos para que se obtenga la tutela jurisdiccional.” (Becerra , 1977, p. 23).

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho complejo que “actúa como un paraguas que refuerza la protección a otras garantías de naturaleza procesal, en caso de que no tengan cobertura constitucional.” (Aguirre, 2010, p.12). Por tanto, constituye el pilar transcendental en la concepción y desarrollo de un proceso, que resulta complejo y se relaciona con varios elementos que lo componen.

Desde hace varias décadas, algunos instrumentos internacionales[1] han establecido a la tutela judicial efectiva como un derecho de suma importancia; sin embargo, nuestro ordenamiento guardó silencio hasta la promulgación de la Constitución de 1998.

En la actualidad, la Corte Constitucional (en adelante, la “Corte”) ha dicho que la tutela judicial efectiva constituye el derecho de toda persona para acudir a los órganos jurisdiccionales, para obtener una decisión fundada[2], que involucra también el deber del juez de adecuar los actos al caso concreto que debe resolver, así:

(…) precisa que el derecho a la tutela judicial efectiva no comporta exclusivamente la facultad de las y los ciudadanos a acceder a los órganos jurisdiccionales, sino que también involucra el deber de las autoridades jurisdiccionales de adecuar sus actuaciones a la naturaleza del caso puesto en su conocimiento en atención a lo establecido por el ordenamiento jurídico.” (Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 133-17-SEP-CC, Caso 0288-12-EP)[3]

La Corte estableció tres aspectos en el contenido del derecho: (i) acceso a la justicia, (ii) desarrollo del proceso en cumplimiento de la Constitución, ley, en tiempo razonable, y (iii) ejecución de la sentencia[4].

Adicionalmente, la Corte estableció pilares importantes, para distinguir a la tutela judicial efectiva como derecho autónomo en su contenido y naturaleza, y dijo que el  derecho a la tutela judicial, imparcial y expedita consiste en la faculta de acudir a los órganos jurisdiccionales con el objeto de obtener una resolución respecto a un conflicto jurídico presentado,  deberá encontrarse fundamentada en derecho y haber sido dictada luego de sustanciado el proceso, observando y respetando las garantías procesales establecidas en la Constitución. (Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 254-18-SEP-C, Caso 0952-EP)[5]

Lo anterior, constituye una clara definición de lo que comprende la tutela efectiva, que se resumiría en el derecho de toda persona a acceder al órgano jurisdiccional, para que atienda su pretensión por medio de un proceso en el que el juez y las partes respeten las garantías básicas, así como que las decisiones que adopten los tribunales se ajusten a la Constitución y a la ley, y se ejecuten.

Posteriormente, la Corte estableció los tres momentos de la tutela judicial efectiva, así:

  1. Acceso a la justicia.- implica que el Estado en su conjunto, y más concretamente, los órganos de administración de justicia del país, permitan que las personas puedan acceder con sus peticiones al sistema de justicia, sin establecer obstáculos insalvables que imposibiliten aquella acometida (…) con la finalidad de obtener por parte de la administración de justicia el reconocimiento de sus derechos ante el Estado y frente a los particulares. (…).
  1. El desarrollo del proceso en estricta observancia del principio de debida diligencia.- hace referencia a la actuación pronta y prolija por parte de las autoridades jurisdiccionales; esto es, en un tiempo razonable y dando trámite a la causa con apego a la normativa constitucional y legal, con el objeto de dar efectiva protección a los derechos e intereses de las partes. (…).
  1. Ejecución de la decisión. (Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 254-18-SEP-C, Caso 0952-EP)

Fue positivo introducir los principios de responsabilidad consagrados en el artículo 11 de la Constitución, artículo 15 del Código Orgánico de la Función Judicial y el principio de debida diligencia contenido en el artículo 172 de la Constitución; por tanto, la debida diligencia implica el cumplimiento del deber de cuidado en la sustanciación del proceso, observando las prescripciones constitucionales y legales previstas en el ordenamiento para el conocimiento y resolución de las controversias puestas en conocimiento de los tribunales. Esto, amplió aún más el espectro de la protección del derecho a la tutela efectiva incluso por las implicaciones y connotaciones que traería su inobservancia a los propios jueces y al Estado.

Se ha discutido si los árbitros deben o no proteger el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que según algunos  criterios , ello estaría reservado únicamente para los jueces y tribunales de la justicia ordinaria. Si llamamos al derecho “tutela judicial efectiva” implica que ¿los árbitros deben proteger este derecho? La respuesta evidente es que sí y si la queremos llamar tutela arbitral efectiva, como especie, no genera dificultad. Pero, para que no existan dudas o criterios contrarios, lo apropiado es referir como el derecho a la tutela efectiva de la justicia (Martín Diz, 2014)[6], como la evolución de la tutela judicial efectiva, ya que engloba el resto de los mecanismos, incluso extraprocesales o extrajudiciales reconocidos en ordenamientos jurídicos. Y, en Ecuador, el arbitraje está constitucionalmente reconocido como una vía para la resolución de conflictos.  

En conclusión, la tutela efectiva ha tenido un desarrollo importante y muy positivo desde la vigencia de la Constitución de 2008, pues la Corte ha trabajado en aclarar y ampliar sus elementos. Sin embargo, el sistema y entendimiento del derecho complejo no es el esperado, pues existen brechas importantes por solventar, como preparar a los jueces, capacitarlos para que emitan mejores sentencias y a la vez dejarlos libres de “modelos”, “fórmulas”, “formatos”, “evaluaciones por cantidad” que impiden un verdadero desarrollo jurídico e imposibilitan una efectiva aplicación de la tutela efectiva de la justicia.

 

Lista de Referencias

Aguirre, V. (2010). El derecho a la tutela judicial efectiva: una aproximación a su aplicación a los tribunales ecuatorianos. Foro. Revista de Derecho No 14, 5-43.

Becerra , J. (1977). Introducción al Estudio del Derecho Procesal Civil. México: Cárdenas Editor y Distribuidor.

Jiménez, E. (2000). Derecho Constitucional Argentino, Tomo II, Sociedad Anónima editora, comercial, industrial y financiera. Ediar.

Martín Diz, F. (2014). Del derecho a la tutela judicial efectiva hacia el derecho a una tutela efectiva de la justicia. Revista Europea de Derechos Fundamentales, 161-176.

Narváez Aguirre, L. (abril de 2014). Tesis de grado: Facultades de los árbitros de suspender los efectos de los actos. Quito.

Storini, C. (2010). Las Garantías Constitucionales de los Derechos Fundamentales en la Constitución Ecuatoriana de 2008. Quito: Corporación Editora Nacional.

Véscovi, E. (1984). Teoría General del Proceso. Bogotá: TEMIS .

 

[1] La Declaración Internacional de Derechos Humanos (art.10), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8), la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder

[2] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 364-16- SEP-CC, Caso 1470-14-EP

[3] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 133-17-SEP-CC, Caso 0288-12-EP, 10/05/17.

[4] El Pleno del Organismo en la sentencia N.° 050-15-SEP-CC dictada dentro del caso N.° 1887-12-EP, existencia de tres aspectos en el contenido esencial del derecho a la tutela, los cuales no pueden ser inadvertidos, así ‘(…) el primero relacionado con el acceso a la justicia; el segundo con el desarrollo del proceso en estricto cumplimiento de la Constitución y la ley y en un tiempo razonable, y el tercero en relación con la ejecución de la sentencia. (Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 133-17-SEP-CC, Caso 0288-12-EP )

[5] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 254-18-SEP-C, Caso 0952-EP, 11/07/18, p 10

[6] Fernando Martín Diz, DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA HACIA EL DERECHO A UNA TUTELA EFECTIVA DE LA JUSTICIA, file:///C:/Users/RamonPazyMi%C3%B1oCR/Downloads/Dialnet-DelDerechoALaTutelaJudicialEfectivaHaciaElDerechoA-4945876.pdf

Ramón Paz y Miño
Asociado en CorralRosales
rpazymino@corralrosales.com

La empresa conjunta (‘Joint Venture’) en Ecuador

La empresa conjunta (Joint Venture) en Ecuador - CorralRosales - Abogados en Ecuador

El término Joint Venture apareció en los Estados Unidos de América y ha tenido amplia acogida a nivel mundial. Es un concepto de muy amplio significado, que, en definitiva, se refiere a los acuerdos de personas o empresas para emprender un proyecto conjunto, en el que se determinan las reglas que se aplicarán a su funcionamiento.

La característica principal del Joint Venture es su naturaleza contractual. Se utiliza esta figura para designar distintas formas de cooperación entre personas físicas o jurídicas con el fin de realizar un objetivo común mediante la aportación de recursos, sin que las partes pierdan autonomía jurídica. La aplicación de este tipo de contratos es amplia, por ejemplo, contratos de comercialización, fabricación, suministro, compraventa, tecnologías, contratos destinados a la explotación de recursos naturales, entre otros.

Principalmente, la doctrina distingue entre dos tipos de Joint Venture: i) Joint Venture Corporation (“Joint Venture Corporativo”) y ii) Joint Venture Agreement (“Joint Venture Contractual”). Se diferencian estas figuras en que la primera tiene como fin la creación de una sociedad distinta a la de sus miembros, mientras que la segunda desea excluir una relación societaria.

No obstante, del tipo de Joint Venture que se elija, un elemento esencial constituye su duración. Con esto se quiere decir, que necesariamente ha de tratarse de un contrato de tracto sucesivo -no de ejecución instantánea- pues este tiempo de duración es el que permite a las partes aventurarse de manera conjunta.

En el Ecuador el Joint Venture se encuentra regulado en el “TÍTULO OCTAVO de la COLABORACIÓN EMPRESARIAL”, del nuevo Código de Comercio (“Cc”) que entró en vigor en el año 2019.   Prevé dos figuras: “La empresa conjunta o Joint Venture” (artículos 585 a 600) y el “Consorcio Mercantil”, (artículos 601 a 607).

El artículo 585 del Cc define al Joint Venture como:

“Un contrato de carácter asociativo, mediante el cual dos o más personas ya sean naturales o jurídicas convienen en explotar un negocio en común por un tiempo determinado, acordando participar en las utilidades resultantes del mismo, así como responder por las obligaciones contraídas y por las pérdidas”.

 Resaltan los siguientes elementos:

  1. Naturaleza contractual
  2. Carácter Asociativo
  3. Dos o más personas naturales o jurídicas
  4. Negocio en común
  5. Tiempo determinado
  6. Participan en las utilidades y responden por las obligaciones y pérdidas.

Cabe señalar que el Cc únicamente regula el Joint Venture Contractual y no hace referencia al Joint Venture Corporativo u otros tipos de Joint Venture. De acuerdo con lo establecido en el Cc el contrato debe celebrarse por escrito, pero no se exige escritura pública.  Su terminación deberá realizarse de la misma forma en que se otorgó su constitución. En el instrumento donde conste la decisión de terminación se detallarán las obligaciones y créditos pendientes y la forma en que las partes responderán por éstos.

El contrato principalmente deberá establecer:

  1. El objeto empresarial y el plazo de duración.
  2. Las normas internas relativas al control y dirección, estableciendo la forma en que los participantes manejarán sus intereses.
  3. La forma de repartición de utilidades.
  4. Las normas relativas a la representación del Joint Venture, esto es si se va a designar un apoderado especial o si los asociados lo representarán directamente.
  5. La forma en que responderán ante terceros, por ejemplo, si la responsabilidad frente a terceros es solidaria o proporcional a los aportes, o a ciertas cuotas.
  6. Cómo se manejarán las relaciones entre los participantes.
  7. Las normas relativas a la solución de conflictos.

En caso de falta de estipulación o de acuerdo entre las partes sobre alguno de los elementos mencionados, el contrato se regirá por las disposiciones establecidas en el Cc. Por ejemplo, en caso de no señalar la forma en que se responderá ante terceros, las partes responderán en forma solidaria o, según el caso, actuarán como coacreedores solidarios.

La diferencia específica entre una compañía y un Joint Venture radica en que esta última no es una persona jurídica. El hecho de no ser una sociedad con limitada responsabilidad, sino una asociación, conlleva que la responsabilidad de las partes frente a terceros no está limitada a sus aportes de capital; sino que depende de lo que sus miembros acuerden.  Además, el Joint Venture, se perfecciona con el consentimiento de las partes en un documento escrito y no está sujeto a ninguna formalidad adicional, ni al control de la Superintendencia de Compañías y Valores.

A pesar de que el Cc no regula otros tipos de Joint Venture, aquello no implica que en Ecuador no se permiten otras modalidades de Joint Venture, tales como:

  1. Joint Venture Corporativo a través de una nueva sociedad. En donde dos (o más) partes participan como accionistas con roles específicos. En este caso, con la creación de una nueva compañía la responsabilidad de las partes frente a terceros depende de la clase de sociedad que se adopte para el efecto, pero, en general la responsabilidad se limita a los aportes de capital.
  2. Joint Venture Corporativo a través de una sociedad existente. En donde se utiliza la sociedad de una de las partes para el desarrollo del negocio y se lleva una contabilidad interna por unidad de negocio para control interno. La responsabilidad de las partes ante terceros sigue las reglas expresadas en el punto i) anterior.
  3. Joint Venture Internacional. Figura caracterizada por estar formada por personas físicas o empresas de distintos países. La figura jurídica que adopten dependerá de los acuerdos entre las partes.

Desde el punto de vista tributario, aunque el Joint Venture no tiene personalidad jurídica, debe cumplir con sus obligaciones tributarias de acuerdo con el alcance de su contrato. Así, el artículo 98 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno (LORTI) estipula que -a efectos tributarios- se considera como una sociedad al Joint Venture Contractual, por lo que deberá inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes (RUC). En el caso de un Joint Venture Corporativo las obligaciones tributarias van de la mano del tipo social que se adopte.

En el ámbito de competencia, se debe tener en cuenta que el Joint Venture está sujeto a la legislación antimonopolio, pues su creación podrá requerir autorización previa por parte de la autoridad de competencia o ser sancionada de conformidad con lo estipulado en la Ley Orgánica de Control de Poder de Mercado y su Reglamento.

En conclusión, se debe concebir el Joint Venture como una figura legal útil, que puede aportar soluciones en un tiempo donde es necesario ser prácticos, dinámicos y creativos con los recursos. Aunque su practicidad es alta, es necesario realizar un análisis legal, caso por caso, donde se determine si es el mejor instrumento jurídico para plasmar el negocio. En cualquier caso, una cuidadosa planificación y comunicación, reflejada en un contrato que recoja adecuadamente la voluntad de las partes, resulta clave.

María Isabel Torres
Asociada en CorralRosales
mtorres@corralrosales.com

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