Correcciones normativas de Propiedad Intelectual, medidas en frontera y penalización

Correcciones normativas de Propiedad Intelectual, medidas en frontera y penalización - CorralRosales - Abogados Ecuador

La Asamblea Nacional dio paso a la objeción parcial emitida por el Ejecutivo, aprobando de esta forma la “Ley Orgánica que Reforma Diversos Cuerpos Legales para Reforzar la Prevención y el Combate al Comercio Ilícito para Fortalecer la Industria Nacional y Fomentar el Comercio Electrónico”, la cual prevé reformas en materia de propiedad intelectual.

En particular, esta reforma incluye disposiciones referentes a: (i) los delitos de propiedad intelectual, su sanción y su tratamiento, ampliando los hechos punibles; y (ii) el proceso de medidas en frontera.

I. Delitos de Propiedad Intelectual

El veto del Ejecutivo buscó corregir ciertas incoherencias y errores de redacción en el texto aprobado por la Asamblea, detallando de mejor manera las conductas delictivas, las condiciones que se deberán tener en cuenta para apreciar la existencia del delito y la forma en que se trata y juzga estos delitos.

La reforma a la ley penal Si se refiere al COIP será preferible nombrarlo establece que, para que estas conductas sean consideradas como delitos, deben incluir varios elementos que lo diferenciarían de una infracción “simple” de derechos de propiedad intelectual, pues condiciona su sanción a que la infracción suceda en conocimiento del hecho, que tenga un fin lucrativo y que sea a escala comercial.

Con estos condicionamientos, incluye como infracción penal y sanciona a quien: fabrique, comercialice o almacene etiquetas, sellos o envases que contengan marcas o denominaciones de origen registradas en el país.

También  sanciona a quien separe, arranque, remplace o utilice etiquetas, sellos o envases que contengan marcas registradas en el país, con el fin de utilizarlos en productos de distinto origen; rellene con productos espurios envases identificados con marca ajena; almacene, fabrique, utilice, oferte en venta, venda, importe o exporte productos amparados por una patente de invención, modelo de utilidad, dibujo o modelo industrial, una obtención vegetal (incluyendo su material de reproducción, propagación o multiplicación) o un esquema de trazado.

Incluye también las posibles infracciones -que de nuestra experiencia, conformarán la gran mayoría de las acciones penales de propiedad intelectual- que se inicien en contra de quien:  almacene, fabrique, utilice, oferte en venta, venda, importe o exporte un producto o servicio que utilice un signo distintivo no registrado idéntico o similar a un signo distintivo o una denominación de origen registrados en el país, aclarando que deberá existir conexión competitiva entre los productos o servicios infractores y los que identifican las marcas registradas.

Adicionalmente, se elimina la condición de un monto mínimo para que constituya  delito , aclarando que para que la conducta infractora sea considerada como delito (a escala comercial), deberá considerarse la magnitud, valor económico, cantidad y el impacto en el mercado, especificando que en casos de comercio exterior, existirá delito cuando los bienes sean valorados en más de 50 salarios básicos unificados (SBU)- US$ 20.000 a la fecha- disponiendo que para esta valoración, se deberá tener en cuenta el costo del producto original.

En cuanto a las sanciones , se establece pena privativa de la libertad de 6 meses a 1 año, comiso (de los productos incautados) y multa de 8 hasta 300 SBU (US$ 3.200 a US$ 120.000 a la fecha). Se restituye como agravante de la infracción penal: (i) el haber recibido apercibimiento de la infracción; (ii) que los objetos materia de la salud provoquen daños a la salud; y (iii) que se cometa respecto de obras inéditas.

En materia de derechos de autor, en la que aplican los mismos condicionamientos descritos, se sanciona con la pena señalada  en el párrafo anterior a las siguientes conductas: alteración o mutilación de una obra; la inscripción, publicación, distribución, comunicación o reproducción de una obra ajena como propia; reproducción no autorizada o en un número mayor al autorizado de la obra, siempre que el perjuicio sea mayor a los 50 SBU (US$ 20.000 a la fecha); comunicación pública de obras o fonogramas; introducción al país, almacenaje, ofrecimiento en venta, venta, arrendamiento o puesta en circulación de reproducciones ilícitas de obras, por cualquier medio; retransmisión no autorizada de emisiones de radiodifusión, televisión y en general cualquier señal que se transmita por el espectro radioeléctrico; fabricación, importación, exportación, venta o arrendamiento de dispositivos, sistemas o software que permitan descifrar una señal de satélite cifrada portadora de programas o en general de telecomunicaciones.

La reforma aclara- de manera muy necesaria- ciertas condiciones sobre el delito, tales como la precisión del significado del término “escala comercial” y la forma de valoración de los productos.

También se incluyen disposiciones sobre el destino de los productos incautados, que podrán  ser adjudicados gratuitamente para cubrir necesidades sociales por parte del Estado o destruidos, siempre que cuenten con el informe de un perito debidamente acreditado por el Consejo de la Judicatura, y aclara que se deberán destruir o inutilizar “los aspectos de los mismos que violenten o transgredan la propiedad intelectual, siempre y cuando esta acción no perjudique la naturaleza o la funcionalidad de la mercancía”.

Finalmente, se determina que en estos cabe la conciliación como mecanismo de resolución de disputas.

En conclusión, la reforma es positiva porque busca una mayor agilidad en la tramitación y juzgamiento de los delitos de propiedad intelectual.

II. Medidas en Frontera

Después de casi 5 años de un vacío legal en esta materia, el veto del  Ejecutivo, aceptado por la Asamblea, corrigió también el inadecuado texto aprobado por el Legislativo y devuelve al país el sistema “mixto” para la ejecución de medidas en frontera, pues permite  l Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (SENAE), ser el primer filtro en el ingreso o salida del país de productos infractores suspendiendo el proceso aduanera provisionalmente, misma que tiene que ser confirmada por parte de la oficina local de propiedad intelectual

La reforma faculta al SENAE: (i) suspender el procedimiento aduanero de productos que, de cualquier modo, violenten derechos de propiedad intelectual, (ii) alertar a los titulares de estos derechos, y (iii) entregar información adecuada para actuar en estos casos.

La suspensión del proceso aduanero inicialmente será de 5 días, tiempo en el cual se deberá comunicar dicha suspensión al importador, al titular del derecho y a la oficina local de propiedad intelectual, la que tendrá el término de 3 días para pronunciarse a través de resolución.

Se mantiene la obligación de entregar información suficiente a la autoridad de propiedad intelectual sobre los productos infractores y las condiciones de la infracción , así como la posibilidad de realizar una inspección de los productos involucrados.

La autoridad podrá sancionar al infractor con un valor que oscila entre 1,5 y 142 SBU (US$ 600 a 56.800 a la fecha).

En concordancia con la normativa de la Comunidad Andina, la reforma dispone que se inicie una acción principal -administrativa, civil, o penal, a elección del titular del derecho- cuando se haya confirmado la adopción de la medida en frontera. Si bien en esta reforma existe una contradicción con la norma supranacional en cuanto al termino para presentarla (10 días), ésta prevalece, Los titulares de derechos de propiedad intelectual tendrán una preponderante actuación en estos casos, pues deben participar activamente, tanto en las actuaciones penales, como en los casos de medidas en frontera, acompañando a las autoridades en todas las etapas.

Se mantiene la posibilidad de exigir a quien solicita la adopción de una medida en frontera, que rinda garantía o caución que será proporcional al posible impacto económico y comercial generado por la suspensión, para proteger al importador o exportador de un posible caso de abuso de derecho.

Esta reforma corrige elementos que han provocado un notable incremento de   las infracciones de propiedad intelectual en Ecuador, y que han llevado a iniciar acciones en contra de minoristas o pequeños comerciantes, y han dejado impunes a los importadores o mayoristas que son los principales beneficiarios del comercio ilícito.

La norma entrará en vigor a partir de su publicación en el Registro Oficial.

Eduardo Ríos
Asociado en CorralRosales
eduardo@corralrosales.com

La adquisición de medicamentos a través de ínfima cuantía

La adquisición de medicamentos a través de ínfima cuantía - CorralRosales - Abogados en Ecuador

La ínfima cuantía es un procedimiento de contratación pública regulado en Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (en adelante, la “LOSNCP”), el Reglamento a la LOSCNP (en adelante, el “Reglamento”) y la Codificación y Actualización de las Resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública (en adelante, la “Codificación”).

A través de la ínfima cuantía, las entidades públicas[1] pueden realizar contrataciones directas con proveedores, siempre y cuando cumplan los siguientes requisitos:

  • El objeto de la contratación debe ser: (i) la adquisición de bienes o servicios normalizados[2], que no consten en el catálogo electrónico[3]; (ii) la adquisición de bienes o servicios no normalizados; o (iii) la contratación de obras, única y exclusivamente para la refacción, remodelación, adecuación, mantenimiento o mejora de una construcción o infraestructura existente. En ningún caso se puede contratar servicios de consultoría[4].
  • En el año, el monto de la contratación no debe ser superior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,0000002 por el Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico. En 2021, este valor es $6.416,07.

El artículo 332 de la Codificación dispone que, en el año, las entidades contratantes podrán consolidar sus necesidades y realizar una sola contratación por ínfima cuantía o realizar varias ínfimas cuantías por el mismo bien o servicio, pero el monto de la contratación consolidada o el monto total de las contrataciones individuales no podrá superar el valor máximo señalado.  

Estas contrataciones pueden o no estar en la planificación anual que las entidades públicas están obligadas a realizar[5], pero, en cualquier caso, se  deberá utilizar la herramienta “Necesidades de Ínfima Cuantía” dentro del Portal de COMPRASPÚBLICAS[6] (www.compraspublicas.gob.ec)  para publicar: las necesidades de bienes, obras o servicios; la información del servidor público responsable de la contratación; el correo electrónico en el que recibirán las ofertas de los proveedores interesados; y el tiempo máximo de entrega de dichas ofertas.

Para participar en una contratación por ínfima cuantía, los proveedores no requieren estar inscritos en el RUP[7]. Los proveedores serán seleccionados bajo los siguientes criterios[8]:

  1. En bienes y servicios normalizados, se debe elegir al proveedor que oferte el precio más bajo.
  2. En obras o bienes y servicios no normalizados, se debe elegir al proveedor que oferte las mejores condiciones técnicas, financieras y legales, sin que el precio más bajo sea el único parámetro de selección.

Una vez realizada la contratación, las entidades contratantes deben publicar en el Portal de COMPRASPÚBLICAS la información relevante de la misma. Esta información y aquella que, en cualquier momento, requiera[9] el Servicio Nacional de Contratación Pública (en adelante, “SERCOP”), servirá para que este organismo identifique si existen incumplimientos de los requisitos aplicables a esta figura o si fue empleada para eludir[10] otros procedimientos de contratación. De existir incumplimientos, el SERCOP informará a los órganos de control competentes para que inicien las acciones que correspondan.

Con relación a este tipo de contratación por ínfima cuantía, existen casos especiales o de excepción[11], como el de adquisición de medicamentos.

La LOSCNP no prevé expresamente la adquisición de medicamentos por ínfima cuantía, sin embargo ello es posible bajo el numeral 2 del artículo 54.2. de la Ley[12], visto que los medicamentos pueden clasificarse como bienes normalizados.  

El Reglamento desarrolla esta figura así:

“Art. 85.4.-Aplicación de ínfimas cuantías.-En casos debidamente justificados y excepcionales, las contrataciones para la adquisición de fármacos y bienes estratégicos, cuya cuantía sea igual o menor a multiplicar el coeficiente 0.0000002 del Presupuesto Inicial del Estado, se las realizará por ínfima cuantía, conforme las disposiciones emitidas por el SERCOP para el efecto, y siempre que el bien no esté disponible en el repertorio virtual para compras directas habilitado en el Portal de COMPRASPÚBLICAS.

 Para la adquisición de fármacos por este procedimiento será necesario que los mismos se encuentren dentro del Cuadro Nacional de Medicamentos Básicos vigente.”[13] (destacado fuera de texto)

Si bien el Reglamento utiliza la denominación “repertorio virtual” y no “catálogo electrónico” como sucede en ínfimas cuantías para otros bienes normalizados, el requisito fundamental es el mismo: el bien no debe estar disponible en el Portal de COMPRASPÚBLICAS para compras directas.  Adicionalmente, el Reglamento aclara que se podrán adquirir solo los medicamentos que consten en el Cuadro Nacional de Medicamentos Básicos vigente.

Por lo tanto, la ínfima cuantía de medicamentos procede cuando el bien: (i) no esté disponible en el repertorio virtual habilitado en el Portal de COMPRASPÚBLICAS (en adelante, el “Repertorio”); (ii) conste en el Cuadro Nacional de Medicamentos Básico vigente; y (iii) el monto de la contratación no supere el límite previsto. 

Reformas[14] al Reglamento y Codificación disponen que las entidades contratantes de la Red Pública Integral de Salud[15] (en adelante, “RPIS”) tienen la obligación de contratar servicios de almacenamiento, distribución y entrega o dispensación de medicamentos, previo a la adquisición de éstos (en adelante, los “Servicios”).

Hasta el momento, los Servicios no han sido contratados por la RPIS. Sin embargo, cuando esto suceda y el SERCOP lo comunique[16] en el Portal de COMPRASPÚBLICAS, entrará en vigor el Acápite II de Sección III del Capítulo II del Título VIII de la Codificación, que contempla normas específicas que deberán cumplir todas las entidades públicas para adquirir medicamentos por ínfima cuantía. Entre las nuevas disposiciones, se destaca lo siguiente:  

  1. Se establecen las circunstancias para que proceda la ínfima cuantía, según la entidad contratante:
    1. Para entidades de la RPIS, procede cuando los medicamentos no estén disponibles en el Repertorio. En este caso, la contratación de los Servicios no es obligatoria, por lo que se deberá incluir en la adquisición el costo de la entrega-recepción de los medicamentos.
    2. Para las demás entidades públicas, procede si el medicamento no ha sido contemplado en la planificación anual o, si habiéndose incluido no constituye un requerimiento constante y recurrente durante el año, que pueda ser consolidado en una contratación cuyo monto supere el máximo permitido.
  2. Las entidades contratantes, a través de medios electrónicos, podrán invitar a varios proveedores, sean personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, así como sus asociaciones o consorcios. En la invitación, las entidades deberán incluir las especificaciones técnicas del medicamento y las condiciones de entrega.
  3. Las entidades deberán contar con al menos tres ofertas, previo a seleccionar al proveedor. Si ello no es posible, la entidad deberá justificar que realizó todas las acciones y requerimientos necesarios para el efecto.
  4. Los proveedores invitados, que no necesariamente deben estar inscritos en el RUP, tienen que presentar obligatoriamente el registro sanitario del medicamento.

Hasta que entren en vigor estas normas, se deberán aplicar las disposiciones desarrolladas al inicio de este artículo. Sin perjuicio de ello, el SERCOP ha dispuesto que, durante este periodo de transición, las entidades contratantes de la RPIS podrán realizar varías ínfimas cuantías de medicamentos en el año y su monto total podrá exceder el valor máximo previsto, siempre que“…debido a factores externos, ajenos a la entidad contratante debidamente justificados, no se pueda consolidar la contratación para utilizar un procedimiento de contratación bajo régimen común o régimen especial, distinto a la Ínfima Cuantía.”[17].  

Adicionalmente, a partir del 10 de agosto de 2021, conforme la disposición reformatoria quinta[18] y décima[19] de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico Integral Penal en Materia de Anticorrupción, todas las entidades públicas deberán obtener de la Contraloría General del Estado un informe previo de pertinencia y favorabilidad para celebrar la ínfima cuantía y cualquier otra contratación bajo la LOSCNP.

En conclusión, la adquisición de medicamentos por ínfima cuantía es excepcional y está sujeta a requisitos específicos; sin embargo, la dispersión de las normas aplicables y sus constantes reformas generan confusión y un uso inadecuado de esta figura.  Por esta razón, los proveedores tienen que estar debidamente informados para evitar riesgos en la celebración o ejecución de los contratos, así como en controles posteriores por parte de los órganos competentes.

[1] Cuando se hable de “entidades públicas”, se hará referencia a aquellas previstas en el artículo 1 de la LOSCNP.

[2] Según el artículo 42 del Reglamento, los bienes y servicios normalizados son “…aquellos cuyas características o especificaciones técnicas…son homogéneas y comparables en igualdad de condiciones”.

[3] De acuerdo con el numeral 3 del artículo 6 de la LOSNCP, el catálogo electrónico es el registro de bienes y servicios normalizados publicados en el Portal de COMPRASPUBLICAS para su contratación directa.

[4] Codificación y Actualización de las Resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial 245, 29 de enero de 2018, Art. 330, núm. 4.

[5] Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial 395, 04 de agosto de 2008, Art. 22.

[6] El Portal de COMPRASPUBLICAS es el Sistema Informático Oficial de Contratación Pública del Estado Ecuatoriano, según lo previsto en el numeral 25 del artículo 6 de la LOSCNP.

[7] El numeral 29 del artículo 6 de la LOSCNP, define al Registro Único de Proveedores o RUP como “…la Base de Datos de los proveedores de obras, bienes y servicios, incluidos los de consultoría, habilitados para participar en los procedimientos establecidos en esta Ley.”

[8] Codificación y Actualización de las Resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial 245, 29 de enero de 2018, Art. 336.

[9] Reglamento a Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial 588, 12 de mayo de 2009, Art. 60.

[10] El numeral 2 del artículo 330 de la Codificación dispone que “Las contrataciones por Ínfima Cuantía no podrán emplearse como medio de elusión de los procedimientos precontractuales.”.

[11] Por ejemplo: arrendamiento de bienes, adquisición de combustibles en operaciones de la entidad, compra de boletos aéreos, contratación de agencias de viaje, adquisición de repuestos o accesorios, entre otros.

[12]Art. 52.1.-Contrataciones de ínfima cuantía.- Se podrá contratar bajo este sistema en cualquiera de los siguientes casos: […] 2.-Las contrataciones para la adquisición de bienes o prestación de servicios normalizados, exceptuando los de consultoría, que no consten en el catálogo electrónico y cuya cuantía sea inferior a multiplicar el coeficiente 0,0000002 del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico…”

[13] Reglamento a Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial 588, 12 de mayo de 2009, Art. 85.4.

[14] Al respecto, se puede revisar el Decreto Ejecutivo No. 1033, publicado en el Registro Oficial No. 208 de 21 de mayo de 2020, se reformó la Sección II del Capítulo VII del Título III del Reglamento; la Resolución Nro. RE-SERCOP-2020-0111, publicada en el Registro Oficial Edición Especial No. 1078 de 28 de septiembre de 2020; y la Resolución No. RE-SERCOP-2021-0114 publicada en el Registro Oficial No. 432 de 15 de abril de 2021.

[15] “…conformada por el conjunto de instituciones públicas que prestan el servicio de salud y a las que se las conoce como <<subsistemas de salud>>, integrada por el MSP, el IESS, el Instituto de Seguridad Social de la Policía Nacional (ISSPOL), el ISSFA y la Red Complementaria de Salud”. Ecuador Corte Constitucional del Ecuador, “Sentencia n.°: 679-18-JP/20 y acumulados”, en Juicio n.°: 679-18-JP y acumulados, 05 de agosto de 2020, 17.

[16] Codificación y Actualización de las Resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial 245, 29 de enero de 2018, Disposición Transitoria Vigesimoquinta.

[17] Codificación y Actualización de las Resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial 245, 29 de enero de 2018, Disposición Transitoria Vigesimoctava, núm. 3.

[18] “…En caso de determinarse la pertinencia y favorabilidad…se podrá continuar de manera regular con el resto del procedimiento establecido para el efecto en la ley…”

[19] “… La Contraloría General del Estado emitirá un informe de pertinencia, como requisito previo a la suscripción de los procesos de contratación pública determinados en la ley de la materia, por parte de las entidades y organismos del sector público…”

Mario Fernández García
Asociado en CorralRosales
mfernandez@corralrosales.com

Seminario ASIPI | Más allá de un año de cambios

Seminario ASIPI | Más allá de un año de cambios - CorralRosales - Abogados Ecuador

CorralRosales participará en el próximo seminario organizado por la Asociación Interamericana de la Propiedad Intelectual (ASIPI), en esta ocasión llamado “Más allá de un año de cambios“, que tendrá lugar del 23 al 25 de mayo de 2021.

La asociación de Propiedad Intelectual más importante de Latinoamérica organiza este evento, que se llevará a cabo de manera online a través de una novedosa plataforma, en el que podrán participar todos los asociados de manera gratuita. 

Dentro de su programa académico se abordarán temas de gran actualidad, así como actividades de networking, que implicarán un alto nivel de participación. 

Programa Académico

Domingo, 23 de mayo de 2021

  • 09:00h. – 12:00h. EST-USA: Reunión Consejo de Administración (solo para socios de ASIPI)

Lunes, 24 de mayo de 2021

  • 08:00h. – 09:00h. EST-USA: ASIPIfit
  • 10:00h. – 10:20h.  EST-USA: Apertura
  • 10:20h. – 10:50h. EST-USA: Opening Keynote Speaker – ¿Cómo influirá la IA en el futuro del sistema de Propiedad Intelectual?
  • 11:00h. – 12:15h. EST-USA: Conferencia Magistral: Plataformas sociales y libertad de expresión, ¿cuál es el equilibrio adecuado y deberían las plataformas sociales tener derecho a censurar la expresión?
  • 14:30h. – 16:00h. EST-USA: Nuevo camino para la patentabilidad de una nueva ola de tecnologías
  • 14:30h. – 16:00h. EST-USA: Las marcas como organismo vivo
  • 16:30h. – 17:30h. EST-USA: ASIPI CLUBS Brainstorm IP
  • 16:30h. – 17:30h. EST-USA: ASIPI CLUBS Regiones y Gastronomía
  • 16:30h. – 17:30h. EST-USA: ASIPI CLUBS: Libros
  • 17:30h. – 18:30h. EST-USA Películas / series
  • 17:30h. – 18:30h. EST-USA: ASIPI CLUBS Vinos
  • 17:30h. – 18:30h. EST-USA: ASIPI CLUBS E-sports y videojuegos
  • 19:00h. – 20h. EST-USA: Bingo

Martes, 25 de mayo de 2021

  • 08:30h. – 09:00h. EST-USA: ASIPIfit
  • 10:00h. – 11:00h. EST-USA: Reunión CEJ / Presidentes y Secretarios de Comités de Trabajo y Comisiones Especiales
  • 11:30h. – 12:30h. EST – USA: Conferencia Magistral: Nuevas cuestiones de Propiedad Intelectual para las startups tecnológicas en América Latina
  • 14:15h. – 15:45h. EST-USA: La nueva realidad del sistema judicial
  • 14:15h. – 15:45h. EST-USA: Las licencias obligatorias de patentes en el contexto de la pandemia COVID19
  • 16:00h. – 17:30h. EST-USA: La nueva industrial musical
  • 16:00h. – 17:30h. EST-USA: La nueva visión en la administración de despachos, ¿qué viene?
  • 17:45h. – 18:30h. EST-USA: Token no fungible: la nueva temporada de cifrado
  • 18:30h. – 18:30h. EST-USA: Cierre con DJ

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Condiciones del contrato de trabajo para sectores productivos

Condiciones del contrato de trabajo para sectores productivos - CorralRosales - Abogados Ecuador

En 2015 se eliminó del Código de Trabajo el contrato de trabajo a plazo fijo, que permitía contratar a trabajadores por uno o dos años. Como consecuencia, el contrato a plazo indefinido se convirtió en el contrato más extendido en las relaciones laborales sujetas al Código del Trabajo.

El contrato de plazo indefinido otorga al trabajador un alto grado de estabilidad, pues le protege en caso de terminación unilateral y le concede el derecho al pago de importantes indemnizaciones.

La pandemia ocasionada por el Covid-19, y su fuerte impacto en el mercado laboral del país, provocó que el gobierno se vea en la necesidad de regular nuevas figuras contractuales que flexibilicen la contratación, se ajusten a la realidad de cada empresa, garantizando los derechos laborales.

Desde marzo del 2020, se regularon figuras como: (i) el contrato de obra o servicios dentro del giro del negocio; (ii) el contrato de trabajo emergente; (iii) el contrato de trabajo para sectores productivos, entre otros.

En este artículo se analiza el contrato de trabajo para sectores productivos, también conocido como “contrato productivo de trabajo”, regulado por el Ministro de Trabajo el 30 de octubre del 2020, mediante Acuerdo Ministerial MDT-2020-220. La normativa busca impulsar la generación de empleo en estos sectores a través de una herramienta que les permita cubrir las diferentes necesidades de su actividad.

De acuerdo con el artículo 2 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversión (“COPCI”): “Se considerará actividad productiva al proceso mediante el cual la actividad humana transforma insumos en bienes y servicios lícitos, socialmente necesarios y ambientalmente sustentables, incluyendo actividades comerciales y otras que generen valor agregado.”

En consecuencia, este contrato podrá ser implementado por compañías cuyo objeto o actividad sea (i) transformar insumos en bienes y servicios lícitos, (ii) generar actividades comerciales; y/o (iii) generar valor agregado.

 El contrato productivo de trabajo sujeta las relaciones laborales a las siguientes condiciones:

  • Plazo: El plazo será por el tiempo que dure la labor, servicio o la actividad a realizar, hasta por un año, renovable por una sola vez por el mismo plazo.

La relación laboral terminará una vez concluida la labor, el servicio o el plazo establecido, sin necesidad de que opere cualquier otra formalidad. El empleador deberá liquidar al trabajador los valores proporcionales correspondientes a la decimotercera y cuarta remuneraciones y vacaciones, sin que aplique el pago de la bonificación por desahucio ni indemnización por despido intempestivo.

Si finalizado el plazo acordado continúa  la relación laboral, el contrato se transforma en de plazo  indefinido.

  • Periodo de prueba: Tiene un período de prueba de hasta 90 días.
  • Jornadas de trabajo especiales:
  • Las 40 horas semanales podrán ser distribuidas hasta en 6 días en la semana.
  • Las partes podrán convenir aumentar las horas de la jornada diaria de trabajo, por días adicionales de descanso. En ningún caso la jornada excederá de 12 horas al día.
  • Si las actividades desarrolladas requieren servicios ininterrumpidos, las partes podrán pactar jornadas consecutivas de trabajo, las cuales no podrán exceder de 20 días de trabajo consecutivos.
  • Jornada nocturna: Si más del 50% de la jornada de trabajo se ejecuta entre las 6h00 y 19h00, se considerará toda la jornada como diurna. Es decir, no aplicará el recargo nocturno.
  • Gasto de manutención: Cuando las características geográficas impiden la libre movilidad de los trabajadores hacia su lugar de residencia, el empleador deberá proporcionar vivienda, alimentación y transporte a los trabajadores.
  • Registro en el SUT: El empleador tiene 15 días, para registrar el contrato en el sistema en línea del Ministerio de Trabajo “SUT”.
  • Indemnizaciones: En caso de terminación anticipada por decisión unilateral del empleador -antes de la culminación del servicio o al vencimiento del plazo- se deberá pagar al trabajador las indemnizaciones propias de un despido intempestivo.

En resumen, el contrato productivo de trabajo es una herramienta laboral dúctil, ya que permite dinamizar el mercado laboral y con ello la economía. A su vez, los empleadores pueden contratar trabajadores en cumplimiento de las obligaciones laborales, ajustándose a sus necesidades y sin generar costos adicionales al momento de la terminación laboral.

Marta Gisela Villagómez
Asociada en CorralRosales
mvillagomez@corralrosales.com

¿Cómo lograr Acuerdos de Confidencialidad efectivos?

¿Cómo lograr Acuerdos de Confidencialidad efectivos? - CorralRosales - Abogados Ecuador

La competencia entre empresas y las oportunidades de negocio, emprendimientos, tecnologías y expansión constante hacia nuevos mercados internacionales hacen que las empresas deban proteger aquello que les permite destacarse y diferenciarse de sus competidores, es decir, su información, sus “singularidades”.

Esta información y singularidades, pueden ser varias. Por ejemplo, los estados financieros, datos, procesos, know how, un material específico, recetas, un producto, una estrategia, un conocimiento, un proveedor o una fórmula. En general, cualquiera información del negocio que tenga el carácter de confidencial, sensible, privada y que desean mantener bajo reserva por la importancia que representa para la viabilidad del negocio.

Los Acuerdos de Confidencialidad (“NDA” por sus siglas en inglés) son documentos que permiten proteger la información de la compañía. Un NDA otorga a quienes lo suscriben la seguridad de poder compartir información, en las distintas etapas de la relación comercial (precontractual, contractual y postcontractual). Es decir, en caso de que en la etapa precontractual, se decida no continuar con la relación comercial, la información que haya sido proporcionada estará protegida. Igual cuando termina la relación contractual.

A continuación, ciertos elementos que se deben incluirse en el NDA para que sea efectivo:

  • Propiedad de la información. Se debe identificar claramente quién es el propietario de la información sensible que será compartida con la otra parte y cómo se encuentra protegida.
  • Detalle, limitación y alcance de la información a compartir. Dentro del acuerdo es importante indicar el tipo de información que será compartida entre las partes para que pueda ser debidamente identificada e individualizada, generando claridad para las partes. El alcance de la obligación de confidencialidad se refiere a cuál será la información que estará cubierta por este acuerdo, sus características, las áreas involucradas que la manejan y la conocen, identificación, el nivel de cuidado de la información, su tratamiento una vez terminado el NDA.
  • La parte receptora debe tener claros los escenarios bajo los cuales se encuentra autorizado y podrá revelar información confidencial. Esto se podrá dar por ejemplo cuando se trate de sus propios trabajadores, de sus proveedores o atendiendo a un requerimiento realizado por una autoridad competente.
  • Plazo de duración. Se debe indicar el plazo durante el cual estará vigente el acuerdo, es decir, el tiempo que se compartirá la información confidencial y el plazo durante el cual existirá la obligación de mantener la confidencialidad de la información. La vigencia de la obligación de mantener la confidencialidad de la información suele pactarse por varios años e inclusive puede superar la relación comercial entre las partes o ser de carácter indefinido. El plazo dependerá de la naturaleza de la información.
  • Penalidad. La penalidad, multa o sanción que se imponga para las partes en caso de incumplimiento a su obligación de mantener en reserva y confidencialidad la información que han llegado a conocer deberá cuantificarse y responder principalmente a la importancia y sensibilidad de la información que haya sido compartida y a los daños y perjuicios que fueren ocasionados en contra de una de las partes.
  • Información no confidencial. Se deberá indicar toda la información que no será considerada de carácter confidencial y por lo tanto no protegida por el NDA. Un ejemplo de este tipo de información es la que pueda encontrarse en registros públicos de acceso libre.
  • Resolución de conflictos. Se deben establecer los mecanismos adecuados que permitan dar una solución oportuna frente a un posible incumplimiento de cualquiera de las partes. Es conveniente señalar domicilio contractual. El arbitraje se considera más ágil que la administración de justicia ordinaria.

Es necesario tener en cuenta que cada caso tiene sus peculiaridades y por tanto el NDA debe diseñarse para las situaciones específicas.

Darío Escobar
Asociado en CorralRosales
descobar@corralrosales.com

La oponibilidad y validez de los acuerdos de accionistas

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Los acuerdos de accionistas, también conocidos como pactos parasociales, se definen como aquellos convenios suscritos entre algunos o todos los accionistas de una compañía a fin de completar, concretar o modificar sus relaciones internas y la manera de aplicar las reglas estipuladas en el contrato social. Mediante estos acuerdos los accionistas pueden regular una gran diversidad de materias sin contravenir el estatuto social, sino determinando su aplicación a casos concretos en la vida de la sociedad.

Se distinguen tres tipos de acuerdos de accionistas:

  1. Acuerdos de relación: regulan las relaciones recíprocas de los accionistas de manera directa, por lo que se caracterizan por no tener repercusión alguna en la compañía. Algunos ejemplos incluyen: derechos de adquisición preferente, cláusulas drag o tag along, derechos de venta conjunta, obligaciones de lock up, entre otros.
  2. Acuerdos de atribución: los accionistas asumen obligaciones con el fin de otorgar ventajas a la compañía. Los más comunes recogen obligaciones de financiación por parte de los accionistas, pero también pueden recoger obligaciones de no competir con la sociedad, u otras similares; y
  3. Acuerdos de organización: regulan la organización, el funcionamiento y la toma de decisiones dentro de la compañía, tales como pactos sobre la composición de la administración, sobre la política de dividendos, sobre la facultad de un accionista para solicitar la liquidación en caso de cumplirse ciertas condiciones, etc. Normalmente estos acuerdos se instrumentan a través de convenios y sindicatos de voto.

Tradicionalmente, la problemática con respecto a los acuerdos de accionistas gira en torno a dos cuestiones principales: (i) su oponibilidad, esto es, si el acuerdo obliga o no a la compañía; y (ii) las materias susceptibles de ser reguladas mediante estos acuerdos.

  1. La oponibilidad de los acuerdos de accionistas

Los acuerdos de accionistas tienen naturaleza contractual, y por tanto son ley para las partes de conformidad con el artículo 1561 de Código Civil, pero, naturalmente, no obligan a quienes no lo suscriben. Pues bien, habida cuenta de que la compañía en general no suscribe el acuerdo de accionistas, se le considera como un tercero frente al convenio, de lo cual deriva su inoponibilidad frente a ella, a los accionistas que no lo han suscrito y a sus administradores, lo cual puede complicar significativamente su ejecución.

Antes de la entrada en vigor de la Ley de Modernización de Compañías en diciembre del 2020, la ley expresamente recogía esta inoponibilidad al establecer que:

Serán válidos los pactos entre accionistas que establezcan condiciones para la negociación de acciones. Sin embargo, tales pactos no serán oponibles a terceros, sin perjuicio de las responsabilidades civiles a que hubiere lugar, y en ningún caso podrán perjudicar los derechos de los accionistas minoritarios.”[1]

Como consecuencia, la compañía quedaba totalmente al margen de dichos acuerdos. El ejemplo más común es la inscripción de una cesión de acciones en el Libro de Acciones y Accionistas, cuando la transmisibilidad de éstas está limitada mediante un acuerdo de accionistas. Al no vincular este último a la compañía, la inscripción resulta plenamente válida y el único remedio al alcance del perjudicado es interponer una acción civil de daños y perjuicios contra al accionista que incumplió el acuerdo.   

En febrero de 2020, con la introducción de la Sociedad por Acciones Simplificadas (S.A.S.), la regulación de los acuerdos de accionistas dio un giro al establecerse la oponibilidad de estos frente a la S.A.S., siempre y cuando se le notifique el convenio a la compañía:

(…) deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad. Caso contrario, a pesar de su validez inter partes, dichos acuerdos devendrán inoponibles para la sociedad por acciones simplificada.”[2]

Posteriormente, con la Ley de Modernización de Compañías, se extiende la regulación de las S.A.S. en materia de pactos parasociales a las Compañías Anónimas y a las Compañías de Responsabilidad Limitada, de manera que estas sociedades están obligadas a respetar dichos pactos cuando tenga conocimiento de ellos. Así, volviendo al ejemplo que mencionamos anteriormente, el representante legal de la compañía no podrá inscribir una cesión de acciones o participaciones si vulnera un pacto parasocial.  De esta manera, la nueva normativa zanja la problemática de la inoponibilidad de estos pactos.

      2. Materias objeto de regulación en los acuerdos de accionistas

La Ley de Compañías, al regular los acuerdos de accionistas para las S.A.S (extendida a las Compañías Anónimas y de Responsabilidad Limitada), recoge las siguientes materias como susceptibles de ser reguladas mediante tales acuerdos: 

la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas o para aumentar el capital social, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito.[3]

Para establecer qué se entiende por “cualquier otro asunto lícito” es necesario tener en cuenta no solo el derecho general de obligaciones y los principios fundamentales del derecho privado, sino también las normas imperativas contenidas en la Ley de Compañías. En consecuencia, no se puede pactar, por ejemplo, la transmisión de participaciones sociales mediante un documento privado, un quórum de asistencia a las juntas generales menor al establecido en la ley, o el estatuto, ni regular procedimientos de aumento de capital o de disolución y liquidación de la compañía.

En este sentido, las Normas de Buen Gobierno Corporativo emitidas por la Superintendencia de Compañías (si bien no son vinculantes, resulta recomendable seguirlas para asegurar una buena práctica corporativa), establecen que los acuerdos de accionistas:

 “(…) no deben vincular o limitar el ejercicio del derecho de voto de cualquier miembro de la administración dentro del Directorio, quienes deberán cumplir fielmente su deber de lealtad y debida diligencia hacia la compañía, por encima de los intereses particulares.”[4]

Por tanto, el hecho de que el artículo mencionado siga un sistema numerus apertus, no significa que todos los acuerdos que suscriban los accionistas (lícitos desde un punto de vista del derecho de obligaciones) han de considerarse válidos.

[1] Art. 191 de la anterior Ley de Compañías

[2] Artículo innumerado denominado “Acuerdos de accionistas” de la Ley de Compañías

[3] Ibid.

[4] Acápite 6 de la sección titulada “DERECHO DE LOS ACCIONISTAS Y TRATO EQUITATIVO” de las Normas de Buen Gobierno Corporativo

Sofía Rosales
Asociada en CorralRosales
srosales@corralrosales.com

El SENADI desconoció la existencia de las marcas renombradas mediante resolución de apelación

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El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, órgano con carácter supranacional con competencia para asegurar el cumplimiento de la normativa andina, su aplicación e interpretación uniforme en los países miembros, en ejercicio de su potestad interpretativa de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, ha definido en reiteradas oportunidades la figura de la marca renombrada o también conocida como de alto renombre. Así, ha dicho expresamente que: “La marca notoria regulada en la Decisión 486, a la que podemos llamar marca notoria andina, es aquella que es notoria en cualquier país miembro de la Comunidad Andina (…). La marca renombrada, por su parte, no se encuentra regulada en la Decisión 486, pero por su naturaleza recibe protección especial en los cuatro países miembros.”[1] Apartándose de la interpretación del Tribunal Andino, el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (SENADI), en una resolución de apelación, desconoció expresamente la existencia de esta figura, argumentando que no está específicamente prevista en la normativa andina.

La marca renombrada, cuya protección especial ha sido reconocida en reiteradas oportunidades por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, presupone su conocimiento por parte no solo de los consumidores específicos del producto o servicio que se trate, sino que este nivel de conocimiento se amplía al público en general, incluso aquellos que no consumen los productos o servicios protegidos por la marca. La protección especial sobre este tipo de marcas busca evitar el aprovechamiento ilícito de terceros sobre el prestigio que éstas poseen.

Un ejemplo de la protección especial que el régimen andino concede a las marcas de alto renombre se evidencia en el ámbito probatorio. Así, expresamente se ha establecido mediante numerosas interpretaciones prejudiciales, que la marca renombrada no necesita ser probada, pues es equiparable a lo que es comúnmente conocido como un hecho notorio.

Si bien esta protección especial no se encuentra expresamente regulada en la Decisión 486 de la Comunidad Andina ni en el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación; al haber sido expresamente reconocida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por medio de las interpretaciones prejudiciales, forma parte integrante del derecho comunitario andino, al cual está sometido el Ecuador.

En el caso concreto, una persona solicitó el registro de la marca PIZZAS DEL VALLE[2], para proteger servicios de bares, cafés, restaurantes, catering (servicios de la clase internacional 43). Contra esta solicitud, un tercero, titular de la marca DEL VALLE, presentó oposición, con base en las similitudes entre los signos y en el carácter renombrado de su marca. En primera instancia, el SENADI se limitó a la comparación de productos y servicios y concluyó que la marca solicitada era registrable. No hubo ningún pronunciamiento sobre el alto renombre argumentado por el opositor.

El opositor presentó recurso de apelación, dentro del cual, entre otros argumentos, insistió en la ausencia de pronunciamiento sobre el argumento del alto renombre de la marca. Sobre este tema, el SENADI señaló: “En lo que tiene que ver con la alegación del recurrente respecto del alto renombre de sus marcas DEL VALLE, la legislación comunitaria no reconoce la existencia de esta figura, sino solamente la de notoriedad (…)”[3] Dentro de la misma decisión, además señaló que: “este Tribunal denota el hecho de que una vez revisado el expediente, no se ha verificado que el titular haya aportado material probatorio suficiente para comprobar la veracidad de sus afirmaciones, de conformidad con los factores previstos en la normativa, habiéndose limitado a señalar que dichas marcas son fácilmente reconocidas por el público consumidor en general.”

La mencionada Resolución es contraria a la normativa andina y específicamente a las interpretaciones prejudiciales del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina vinculantes, en cuanto a protección de marcas en los países miembros.

Este tipo de decisiones ratifica la necesidad de que las oficinas de propiedad intelectual de los países miembros implementen programas de actualización permanente sobre el desarrollo del derecho comunitario andino. Con ello, no solo se evitarían perjuicios a los usuarios, por una errónea interpretación de la normativa y falta de aplicación de interpretaciones vinculantes, sino que elevaría el nivel de las decisiones emitidas, para que, además de solucionar un conflicto, se conviertan en fuente de consulta, para abogados y usuarios en temas de propiedad intelectual.

[1] Interpretación prejudicial 07-IP-2020 del 8 de mayo de 2020.

[2] Trámite SENADI-2018-61769 del 29 de agosto de 2018.

[3] Resolución No. OCDI-2020-1042 del 23 de diciembre de 2020.

Katherine González H.
Asociada en CorralRosales
katherine@corralrosales.com

Las nuevas tecnologías y la transformación del sector legal

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En el mundo aumenta cada vez más la aplicación de tecnologías en el ámbito del derecho. El panorama de la tecnología legal (legaltech) comprende diferentes categorías de soluciones tecnológicas.  En este artículo, se describe las diferentes tecnologías que se espera que en los próximos años generen cambios importantes en los servicios legales: (i) Big Data Analytics; (ii) Inteligencia Artificial; y, (iii) Blockchain.

Big Data Analytics es una tecnología que permite analizar grandes cantidades de datos. Esto es particularmente aplicable a la actividad judicial, ya que se ahorra tiempo y recursos en procesar y analizar información. Por ejemplo, en un juicio en el cual es necesario revisar correos electrónicos de varios años, estos se pueden analizar con un software programado, en un tiempo mucho menor y con un costo reducido.  El Big Data Analytics permite reducir considerablemente los procesos de análisis legal de documentos.

Además, con esta tecnología se pueden ubicar patrones de comportamiento de jueces, tribunales y otros abogados, lo que permite establecer con mayor eficiencia las probabilidades de éxito en un proceso judicial, los argumentos de la demanda, el valor de daños que pueden reclamarse, entre otros aspectos. Por lo anterior, se espera que la implementación de legal analytics contribuya a que el trabajo de jueces, árbitros y abogados sea más eficiente. 

La Inteligencia Artificial es una tecnología cuyo objetivo es replicar en las máquinas el proceso de pensamiento/análisis que realizamos los humanos, lo que permite delegar a las máquinas tareas o incluso decisiones. Los algoritmos de inteligencia artificial se alimentan de una cantidad de datos masiva, por lo que, utilizan otras tecnologías, como Internet of Things y Big Data para obtener los resultados esperados. Actualmente, en el proceso de automatización y aplicación de sistemas de Inteligencia Artificial, principalmente se reemplazan tareas más rutinarias, repetitivas o mecanizadas.

Algunos servicios que ofertan empresas que utilizan Inteligencia Artificial son: (i) soluciones que automatizan la redacción y comparación de contratos y otros documentos legales; (ii) análisis y predicción de resultados en juicios; (iii) automatización de procesos de investigación legal.

El Blockchain es una tecnología que permite el registro compartido de información. Este registro tiene ciertas características como: inmutabilidad, transparencia, trazabilidad, descentralización, publicidad, distribución.  Esto permite realizar transacciones de cualquier tipo, de forma transparente, fiable y segura, sin necesidad de un intermediario.

Esta tecnología se está implementando para el registro de información. Algunos ejemplos en los que habrá grandes cambios son: los títulos de propiedad de bienes inmuebles, las apostillas y otros documentos que requieran un registro y/o una certificación. Es probable que el Blockchain reemplace en algún momento parte del trabajo que realizan los notarios y registradores.

Otra aplicación de esta tecnología son los smart contracts que son acuerdos basados en tecnología blockchain que se ejecutan de forma automática cuando se cumplen las condiciones estipuladas. Estos contratos todavía no son utilizados a gran escala, pero es evidente que su implementación transformará las transacciones comerciales.

La adopción de estas tecnologías traerá beneficios como la reducción de tiempo, costos y riesgos en la prestación de servicios legales, con lo cual se espera que mejore el acceso a la justicia. De la misma manera, si se utilizan estas tecnologías para el análisis de datos, junto con la inteligencia artificial, podría llevar a obtener sentencias más consistentes en procesos judiciales, reduciendo las probabilidades de sesgos y corrupción, brindando mayor seguridad jurídica.

Los abogados debemos estar preparados en el uso de estas tecnologías, pues su adopción implica una transformación en la forma en que se prestan los servicios. Es difícil visualizar todos los cambios que se acercan con la implementación de Big Data Analytics, Inteligencia Artificial y Blockchain. Los despachos legales deben reafirmar que su objetivo es brindar servicios con eficiencia y transparencia, para beneficiar a todos los ciudadanos.

María Isabel Torres
Asociada en CorralRosales
mtorres@corralrosales.com

Caso de éxito: Brand Protection de CorralRosales nuevamente hace historia en el combate a las falsificaciones

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Grandes noticias para Ecuador

El Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (SENADI) confirmó la adopción de medidas en frontera sobre la importación de un contenedor con más de 600.000 productos falsificados de distintas marcas. Especialmente accesorios para celular y mercancías de empaque, que estarían listos para ser armados y distribuidos en nuestro país.

Aduana de Manzanillo en México alertó sobre la existencia de un contenedor en tránsito, con destino final Guayaquil, que contenía productos sospechosos, que correspondían a falsificaciones de las marcas más conocidas en el ámbito de la telefonía celular. CorralRosales realizó el seguimiento del recorrido del contenedor, que incluyó el tránsito previo por Cartagena de Indias-Colombia y por Puerto del Callao-Perú, revisando constantemente que la carga no sea liberada en estos puertos o regrese a su origen, lo que habría impedido que se adopte la medida en frontera.

Previo el arribo del contenedor al Terminal Portuario de Guayaquil, CorralRosales solicitó al Servicio Nacional de Aduana del Ecuador que le permitiera realizar una inspección, a fin de determinar su origen y especialmente si correspondía o no a productos falsificados. Hecha la verificación se solicitó a la oficina local de PI (SENADI) que, a través de la adopción de una medida en frontera, impida la nacionalización del contenedor por contener productos falsificados, la cual fue aceptada por la autoridad de PI. El proceso continúa por medio de una acción de Tutela Administrativa que está en curso.  Los infractores podrán enfrentar una multa de hasta US$ 56,800 una vez concluido el proceso de Tutela Administrativa así como la incautación definitiva de los productos.

Con esta histórica decisión de la autoridad de PI y la actuación de CorralRosales, se garantizaron los derechos de propiedad intelectual de los titulares de las marcas afectadas, así como los derechos de los potenciales consumidores de los productos falsificados, pues se previnieron posibles daños en los equipos electrónicos e incluso se evitaron catástrofes como incendios y más.

Esta acción fue posible gracias a la cooperación internacional de nuestros socios y a la coordinación entre el sector público y privado, que permitió, lograr la medida de frontera más importante en la historia de Ecuador.

CORRALROSALES

La firma electrónica “simple”, firma electrónica certificada y firma escaneada en los contratos

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La pandemia de COVID-19 ha obligado a las empresas a adaptarse a la era digital a través del uso de Tecnologías de la Información (TIC´s), para garantizar la continuidad de sus operaciones, como la firma de contratos.  La firma electrónica ha ganado especial importancia como una herramienta muy útil para evitar la concurrencia física de las partes al momento de celebrar un contrato.  Además, agilita el proceso y mejora la gestión documental.

 Algunas personas pueden confundir la firma electrónica con la firma manuscrita escaneada e incorporada a un documento electrónico. Y no se debe confundir la firma electrónica certificada por una entidad local acreditada con aquella que no cuenta con dicha certificación. 

En el presente artículo se analiza la firma electrónica “simple”, firma electrónica certificada y firma escaneada, con la finalidad de diferenciarlas y determinar los efectos jurídicos en un contrato.

Para el análisis, se asume un contrato que se celebra entre privados y que no está sujeto a solemnidad alguna.

  1. Firma electrónica “simple” y firma electrónica certificada

La firma electrónica se encuentra regulada por la Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, (en adelante, “LCE”) que la define como: “[…] los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo, y que puedan ser utilizados para identificar al titular de la firma en relación con el mensaje de datos, e indicar que el titular de la firma aprueba y reconoce la información contenida en el mensaje de datos”.[1]

De acuerdo con el artículo 15 de la LCE la firma electrónica debe cumplir con los siguientes requisitos para su validez:

“a) Ser individual y estar vinculada exclusivamente a su titular;

  1. b) Que permita verificar inequívocamente la autoría e identidad del signatario, mediante dispositivos técnicos de comprobación establecidos por esta ley y sus reglamentos;
  2. c) Que su método de creación y verificación sea confiable, seguro e inalterable para el propósito para el cual el mensaje fue generado o comunicado;
  3. d) Que al momento de creación de la firma electrónica, los datos con los que se creare se hallen bajo control exclusivo del signatario, y,
  4. e) Que la firma sea controlada por la persona a quien pertenece.”[2]

La firma electrónica tiene igual validez y se le reconocen los mismos efectos jurídicos que a una firma manuscrita (o firma física).

La LCE no utiliza la denominación firma digital y firma electrónica, como ocurre en otros países, para diferenciar a la firma electrónica certificada por una entidad acreditada ante la autoridad competente en Ecuador (en adelante, “Firma Electrónica Certificada”), de aquella firma electrónica que no cuenta con dicha certificación (en adelante, “Firma Electrónica Simple”). La LCE denomina a las dos “firma electrónica”.

El certificado de firma electrónica no es un requisito de validez de la firma electrónica. Según la LCE, dicho certificado consiste simplemente en “[…] un mensaje que certifica la vinculación de una firma electrónica con una persona determinada, a través de un proceso de comprobación que confirma su identidad.”[3]  y se emplea principalmente para “[…]certificar la identidad del titular de una firma electrónica […]”[4]

En consecuencia, la Firma Electrónica Simple y la Firma Electrónica Certificada son válidas. La diferencia entre una y otra está en la presunción de legitimidad que la ley le otorga a la Firma Electrónica Certificada, cuando se la presenta como prueba en un proceso legal:

“Art. 53.- Presunción. – Cuando se presentare como prueba una firma electrónica certificada por una entidad de certificación de información acreditada, se presumirá que ésta reúne los requisitos determinados en la ley, y que por consiguiente, los datos de la firma electrónica no han sido alterados desde su emisión y que la firma electrónica pertenece al signatario”[5]. (destacado fuera de texto)

Hay que resaltar que las partes pueden acordar el uso de firmas electrónicas generadas a través de herramientas como DocuSign, AdobeSign, entre otras, que no necesariamente cuentan con una certificación local, pero son útiles, pues se encuentran al alcance de cualquier persona, nacional o extranjera, y permiten agilizar los negocios.

Cuando las firmas electrónicas cuenten con un certificado emitido y acreditado por una entidad extranjera es posible revalidarlo[6] ante una entidad ecuatoriana acreditada[7] y se le reconocerá el mismo valor que un certificado local. Sin perjuicio de ello, las partes pueden acordar el uso de firmas electrónicas y certificados que no estén acreditados y ese acuerdo será legalmente válido [8].

En definitiva, si la Firma Electrónica Simple cumple con los requisitos previstos en la ley y su uso es acordado entre las partes, es útil usarla para firmar contratos y no podrá privársele de efectos jurídicos, por el hecho de no contar con un certificado de firma electrónica local. Pero no gozará de la presunción de legitimidad que la LCE le otorga a la Firma Electrónica Certificada.

  1. Firma escaneada

 La firma escaneada es simplemente un facsímil de una firma manuscrita original (en adelante, “Firma Escaneada”). Basta que una persona escanee su firma manuscrita o la de un tercero, contenida en un documento físico, para generarla e incorporarla en un documento electrónico.

 

La Firma Escaneada no está regulada en la LCE, pero puede ser válida siempre que las partes le reconozcan tal validez y forme parte de un mensaje de datos[9] (p.ej. en un documento adjunto a un correo electrónico). Esto por el principio de autonomía de la voluntad y en vista de que los mensajes de datos y los documentos incorporados por remisión tienen igual valor jurídico que los documentos escritos, según lo previsto en la ley. A fin de garantizar la validez de la Firma Escaneada es importante observar las disposiciones de la LCE al momento de enviar, recibir y conservar el mensaje de datos que contenga el contrato firmado.

En conclusión, la Firma Escaneada produce efectos vinculantes, siempre que: (i)las partes así lo acuerden; (ii) el documento firmado forme parte de un mensaje de datos y (iii) sea posible acceder a dicho mensaje de datos, para posterior consulta. Sin embargo, visto que este tipo de firma no se genera a través de un sistema que permita garantizar su autenticidad, autoría e integridad, no puede ser asimilada a una firma electrónica.

 

[1] Ecuador, Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, Registro Oficial Suplemento 557, 17 de abril de 2002, Art. 13.

[2] Ibidem, Art. 15.

[3] Ibidem, Art. 20.

[4] Ibidem, Art. 21.

[5] Ibidem, Art. 53.

[6] Ibidem, Disposición General Primera.

[7] Ecuador, Reglamento a Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, Registro Oficial 735, 31 de diciembre de 2002, Art. 16.

[8] Ecuador, Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, Registro Oficial Suplemento 557, 17 de abril de 2002, Art. 28.

[9] De acuerdo con la Ley de Comercio Electrónico, un mensaje de datos “[…] Es toda información creada, generada, procesada, enviada, recibida, comunicada o archivada por medios electrónicos, que puede ser intercambiada por cualquier medio. Serán considerados como mensajes de datos, sin que esta enumeración limite su definición, los siguientes documentos electrónicos, registros electrónicos, correo electrónico, servicios web, telegrama, télex, fax e intercambio electrónico de datos.”

Mario Fernández García
Asociado en CorralRosales
mfernadez@corralrosales.com

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