Los beneficios del Convenio CIADI frente a los inversionistas extranjeros

Los beneficios del Convenio CIADI frente a los inversionistas extranjeros - CorralRosales - Abogados Ecuador

Durante este último mes ha sido materia de muchos comentarios la ratificación del Convenio CIADI por parte de Ecuador, y de su influencia directa en la atracción de inversión extranjera.

¿Por qué resulta clave para atraer la inversión extranjera? La resolución de disputas en virtud del Convenio CIADI tiene muchas ventajas, y en particular en lo relativo al arbitraje, son principalmente 3 características las que lo hacen tan atractivo a ojos de los inversores: (i) es una institución especializada en inversiones internacionales; (ii) contempla el reconocimiento automático de laudos; y (iii) cuenta con un procedimiento propio de anulación de laudos. A continuación, analizamos estas características:

  1. Institución especializada en inversiones internacionales:

Tener un arbitraje administrado por el CIADI le da la seguridad al inversor de contar con una institución global e independiente dedicada específicamente al arreglo de diferencias relativas a inversiones internacionales. Muchas veces resulta complicado para el inversor extranjero invertir en un país si en el caso de que surgiera alguna disputa, esta sería resuelta por los tribunales del propio país. Esto genera una desventaja hacia el inversor y una sensación de desprotección, máxime si se tiene en cuenta que los tribunales locales en muchas ocasiones no cuentan con la experiencia necesaria en este campo.

En el arbitraje administrado por el CIADI se constituye un tribunal arbitral imparcial, experto en la materia, y que conoce a profundidad las diferencias internacionales relativas a inversiones, que muchas veces son precisamente la causa de las disputas.

  1. Reconocimiento automático de laudos:

Los Estados Contratantes- que actualmente ascienden a 156 (incluyendo Ecuador)- tienen la obligación de reconocer automáticamente el laudo dictado conforme al Convenio CIADI, como si fuese una resolución dictada por los tribunales de ese país, es decir, sin necesidad de llevar a cabo un procedimiento formal de reconocimiento denominado exequatur. Esto facilita, simplifica y acorta significativamente el tiempo en el cual se ejecuta el laudo, lo que supone menos tiempo y costos tanto para el inversor como para el Estado.

  1. Procedimiento propio de anulación de laudos:

Como norma general en el arbitraje internacional, la acción de anulación de un laudo se interpone ante los tribunales ordinarios del país de la sede del arbitraje. En el caso de un arbitraje administrado por el CIADI, dicha acción se interpone ante el propio Centro, por lo que no intervienen los tribunales locales de ningún Estado, sino una comisión ad hoc integrada por 3 personas seleccionadas de la lista de árbitros del centro (distintos a los miembros del tribunal que dictó el laudo, y de distinta nacionalidad de cualquiera de los miembros de dicho tribunal y de las partes).

En conclusión, la protección derivada del procedimiento arbitral bajo el Convenio CIADI favorece el entorno del inversionista extranjero, que, sin duda, sumado a otras medidas adoptadas por el gobierno, podrán convertir a Ecuador en una suerte de hub de inversión en América Latina.

Sofía Rosales
Asociada en CorralRosales
srosales@corralrosales.com

El recurso extraordinario de revisión previsto en el Código Orgánico Administrativo, frente a las resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales

El recurso extraordinario de revisión previsto en el Código Orgánico Administrativo, frente a las resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales - CorralRosales - Abogados Ecuador

El Código Orgánico Administrativo (“COA”) prevé que, contra las resoluciones emitidas por la administración pública, proceden dos clases de recursos: apelación y extraordinario de revisión. El primero busca que la autoridad analice nuevamente los elementos de fondo que constan en el expediente, con miras a modificar su decisión. El recurso extraordinario de revisión, por su parte, procede únicamente cuando se configura alguna de las causales específicas previstas en la norma- no constituye una tercera instancia- de allí su naturaleza extraordinaria. En los últimos años, una práctica usual ha sido interponer un recurso extraordinario de revisión contra resoluciones firmes que niegan o conceden el registro de una marca contra las cuales ya se agotó el recurso de apelación -o este no fue presentado- a fin de que el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (“SENADI”) cambie de criterio en cuanto al riesgo de confusión o asociación entre marcas. Si bien el SENADI prima facie da paso a este tipo de trámites, ha señalado que “el recurso extraordinario de revisión constituye un remedio jurídico tendiente a corregir un error en la formación de la voluntad administrativa, o una ilegalidad en la emisión del acto en cuestión, contando el interesado con los recursos ordinarios para discrepar con los criterios del juzgador, en este caso, con al análisis comparativo de los signos confrontados.[1]

En este sentido, el artículo 232 del COA prevé que “la persona interesada puede interponer un recurso extraordinario de revisión del acto administrativo que ha causado estado, cuando se verifique alguna de las siguientes circunstancias:

  1. Que al dictarlos se ha incurrido en evidente y manifiesto error de hecho, que afecte a la cuestión de fondo, siempre que el error de hecho resulte de los propios documentos incorporados al expediente.
  2. Que al dictarlos se haya incurrido en evidente y manifiesto error de derecho, que afecte a la cuestión de fondo. (…) El recurso extraordinario de revisión se interpondrá, cuando se trate de la causa 1, dentro del plazo de un año siguiente a la fecha de la notificación de la resolución impugnada (…)”.

Deriva del citado precepto que, a diferencia del recurso de apelación, el recurso extraordinario de revisión no está destinado a revisar los argumentos jurídicos utilizados por la autoridad en su decisión, sino que está encaminado a revisar y remediar, de ser necesario, defectos en la tramitación del procedimiento administrativo.

Lamentablemente, en la actualidad, muchos usuarios han optado por presentar recursos extraordinarios de revisión cuando lo que realmente solicitan es revisar la existencia o no, del riesgo de confusión entre dos marcas. Y suele hacerse como una manera de demostrar inconformidad con la decisión adoptada mediante resoluciones de segunda instancia. Un ejemplo de ello lo encontramos dentro del caso Nro. SENADI-2016-92900, en el cual el SENADI aceptó a trámite un recurso extraordinario de revisión contra una resolución que negó un recurso de apelación en el cual se aceptó la oposición presentada y rechazó el registro de una marca. Dentro del mencionado recurso, los argumentos utilizados para solicitar la revocatoria de la resolución fueron:

  • Comparación entre las marcas confrontadas y la supuesta ausencia de riesgo de confusión.
  • Ausencia de similitudes ortográficas y fonéticas entre los signos en conflicto.
  • Ausencia de conexión competitiva entre los productos.

Resulta evidente que los fundamentos del mencionado recurso extraordinario de revisión no guardan ninguna relación con las causales previstas en el artículo 232 del COA y lo que buscan es volver a revisar una decisión que ya ha agotado todas las instancias administrativas.

Habrá que esperar a la resolución final del SENADI para tener una visión más clara sobre su criterio en esta materia. No obstante, es de esperar que la autoridad reitere el criterio mencionado, rechazando el recurso al momento de emitir la resolución final (aunque lo propio hubiese sido que se pronuncie en este respecto en la etapa de admisibilidad), poniendo así fin a esta práctica. De ser así, con este precedente, el SENADI no debería admitir a trámite estos recursos en el futuro, toda vez que resulta de suma importancia que se respete la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica y evitar su utilización como una especie de tercera instancia por parte de los interesados.

[1] Resolución OCDI-2021-230 de fecha 30 de marzo de 2021. Trámite 15-1516-RV-2S-RR-2018.

Katherine González H.
Asociada en CorralRosales
katherine@corralrosales.com

El derecho a la tutela efectiva

El derecho a la tutela efectiva - CorralRosales - Blog - Ramón Paz y Miño - Abogados Ecuador - Latam

El concepto de garantía de los derechos ha experimentado fundamentales transformaciones en el último siglo, las cuales han aportado al desarrollo en la protección y tutela en las Constituciones. A todo ello, coadyuvó el abandono “de la pretensión romántica, fruto de la Revolución Francesa, por la que resultaba suficiente consagrar los Derechos Humanos en la constitución política, para que ellos sean respetados por autoridades y ciudadanos.” (Jimenez, 2000, p.549). 

El actual texto constitucional, vigente desde el 2008, amplia y refuerza el complejo y entramado concepto de garantías y derechos, incrementando los instrumentos de defensa y desarrollando el contenido de las garantías ya existentes en la Constitución anterior. (Storini, 2010, p. 287).

Para comprender el derecho a la tutela judicial efectiva es importante destacar la finalidad del proceso juridicial.

El progreso de la sociedad compele a coartar la defensa privada de los derechos en caso de conflicto hasta llegar a la concepción actual de la jurisdicción, como poder exclusivo del Estado, el de intervenir en todo conflicto que actual o eventualmente perturbe la paz social. (Becerra, 1977, p. 22).

En dicho contexto, cada ciudadano -parafraseando a Rousseau- cedió parte de su libertad al Estado, para que, privativamente, brinde las herramientas para hacer justiciables los derechos a través del poder judicial, que está blindado de autonomía en la aplicación de la Constitución y la ley. Por tanto, “la causa final del derecho procesal lo constituye la regulación del proceso que en la actualidad, es realizado por el órgano jurisdiccional en forma privativa.” (Becerra , 1977, p. 23).

El Estado “en el campo jurídico, no solo cumple con la producción y establecimiento de normas jurídicas, sino que la tutela jurídica implica integrar la función normativa con otra de segundo grado, complementaria. A la función de dictar las normas se agrega esta otra que tiene por objeto la conservación del orden jurídico cuando es desconocido y el particular reclama protección, que es la función jurisdiccional.” (Véscovi, 1984, p.7)

Lo que nos lleva a concluir que, el derecho procesal “regula ese complejo de actos para que se obtenga la tutela jurisdiccional.” (Becerra , 1977, p. 23).

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho complejo que “actúa como un paraguas que refuerza la protección a otras garantías de naturaleza procesal, en caso de que no tengan cobertura constitucional.” (Aguirre, 2010, p.12). Por tanto, constituye el pilar transcendental en la concepción y desarrollo de un proceso, que resulta complejo y se relaciona con varios elementos que lo componen.

Desde hace varias décadas, algunos instrumentos internacionales[1] han establecido a la tutela judicial efectiva como un derecho de suma importancia; sin embargo, nuestro ordenamiento guardó silencio hasta la promulgación de la Constitución de 1998.

En la actualidad, la Corte Constitucional (en adelante, la “Corte”) ha dicho que la tutela judicial efectiva constituye el derecho de toda persona para acudir a los órganos jurisdiccionales, para obtener una decisión fundada[2], que involucra también el deber del juez de adecuar los actos al caso concreto que debe resolver, así:

(…) precisa que el derecho a la tutela judicial efectiva no comporta exclusivamente la facultad de las y los ciudadanos a acceder a los órganos jurisdiccionales, sino que también involucra el deber de las autoridades jurisdiccionales de adecuar sus actuaciones a la naturaleza del caso puesto en su conocimiento en atención a lo establecido por el ordenamiento jurídico.” (Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 133-17-SEP-CC, Caso 0288-12-EP)[3]

La Corte estableció tres aspectos en el contenido del derecho: (i) acceso a la justicia, (ii) desarrollo del proceso en cumplimiento de la Constitución, ley, en tiempo razonable, y (iii) ejecución de la sentencia[4].

Adicionalmente, la Corte estableció pilares importantes, para distinguir a la tutela judicial efectiva como derecho autónomo en su contenido y naturaleza, y dijo que el  derecho a la tutela judicial, imparcial y expedita consiste en la faculta de acudir a los órganos jurisdiccionales con el objeto de obtener una resolución respecto a un conflicto jurídico presentado,  deberá encontrarse fundamentada en derecho y haber sido dictada luego de sustanciado el proceso, observando y respetando las garantías procesales establecidas en la Constitución. (Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 254-18-SEP-C, Caso 0952-EP)[5]

Lo anterior, constituye una clara definición de lo que comprende la tutela efectiva, que se resumiría en el derecho de toda persona a acceder al órgano jurisdiccional, para que atienda su pretensión por medio de un proceso en el que el juez y las partes respeten las garantías básicas, así como que las decisiones que adopten los tribunales se ajusten a la Constitución y a la ley, y se ejecuten.

Posteriormente, la Corte estableció los tres momentos de la tutela judicial efectiva, así:

  1. Acceso a la justicia.- implica que el Estado en su conjunto, y más concretamente, los órganos de administración de justicia del país, permitan que las personas puedan acceder con sus peticiones al sistema de justicia, sin establecer obstáculos insalvables que imposibiliten aquella acometida (…) con la finalidad de obtener por parte de la administración de justicia el reconocimiento de sus derechos ante el Estado y frente a los particulares. (…).
  1. El desarrollo del proceso en estricta observancia del principio de debida diligencia.- hace referencia a la actuación pronta y prolija por parte de las autoridades jurisdiccionales; esto es, en un tiempo razonable y dando trámite a la causa con apego a la normativa constitucional y legal, con el objeto de dar efectiva protección a los derechos e intereses de las partes. (…).
  1. Ejecución de la decisión. (Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 254-18-SEP-C, Caso 0952-EP)

Fue positivo introducir los principios de responsabilidad consagrados en el artículo 11 de la Constitución, artículo 15 del Código Orgánico de la Función Judicial y el principio de debida diligencia contenido en el artículo 172 de la Constitución; por tanto, la debida diligencia implica el cumplimiento del deber de cuidado en la sustanciación del proceso, observando las prescripciones constitucionales y legales previstas en el ordenamiento para el conocimiento y resolución de las controversias puestas en conocimiento de los tribunales. Esto, amplió aún más el espectro de la protección del derecho a la tutela efectiva incluso por las implicaciones y connotaciones que traería su inobservancia a los propios jueces y al Estado.

Se ha discutido si los árbitros deben o no proteger el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que según algunos  criterios , ello estaría reservado únicamente para los jueces y tribunales de la justicia ordinaria. Si llamamos al derecho “tutela judicial efectiva” implica que ¿los árbitros deben proteger este derecho? La respuesta evidente es que sí y si la queremos llamar tutela arbitral efectiva, como especie, no genera dificultad. Pero, para que no existan dudas o criterios contrarios, lo apropiado es referir como el derecho a la tutela efectiva de la justicia (Martín Diz, 2014)[6], como la evolución de la tutela judicial efectiva, ya que engloba el resto de los mecanismos, incluso extraprocesales o extrajudiciales reconocidos en ordenamientos jurídicos. Y, en Ecuador, el arbitraje está constitucionalmente reconocido como una vía para la resolución de conflictos.  

En conclusión, la tutela efectiva ha tenido un desarrollo importante y muy positivo desde la vigencia de la Constitución de 2008, pues la Corte ha trabajado en aclarar y ampliar sus elementos. Sin embargo, el sistema y entendimiento del derecho complejo no es el esperado, pues existen brechas importantes por solventar, como preparar a los jueces, capacitarlos para que emitan mejores sentencias y a la vez dejarlos libres de “modelos”, “fórmulas”, “formatos”, “evaluaciones por cantidad” que impiden un verdadero desarrollo jurídico e imposibilitan una efectiva aplicación de la tutela efectiva de la justicia.

 

Lista de Referencias

Aguirre, V. (2010). El derecho a la tutela judicial efectiva: una aproximación a su aplicación a los tribunales ecuatorianos. Foro. Revista de Derecho No 14, 5-43.

Becerra , J. (1977). Introducción al Estudio del Derecho Procesal Civil. México: Cárdenas Editor y Distribuidor.

Jiménez, E. (2000). Derecho Constitucional Argentino, Tomo II, Sociedad Anónima editora, comercial, industrial y financiera. Ediar.

Martín Diz, F. (2014). Del derecho a la tutela judicial efectiva hacia el derecho a una tutela efectiva de la justicia. Revista Europea de Derechos Fundamentales, 161-176.

Narváez Aguirre, L. (abril de 2014). Tesis de grado: Facultades de los árbitros de suspender los efectos de los actos. Quito.

Storini, C. (2010). Las Garantías Constitucionales de los Derechos Fundamentales en la Constitución Ecuatoriana de 2008. Quito: Corporación Editora Nacional.

Véscovi, E. (1984). Teoría General del Proceso. Bogotá: TEMIS .

 

[1] La Declaración Internacional de Derechos Humanos (art.10), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8), la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso del Poder

[2] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 364-16- SEP-CC, Caso 1470-14-EP

[3] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 133-17-SEP-CC, Caso 0288-12-EP, 10/05/17.

[4] El Pleno del Organismo en la sentencia N.° 050-15-SEP-CC dictada dentro del caso N.° 1887-12-EP, existencia de tres aspectos en el contenido esencial del derecho a la tutela, los cuales no pueden ser inadvertidos, así ‘(…) el primero relacionado con el acceso a la justicia; el segundo con el desarrollo del proceso en estricto cumplimiento de la Constitución y la ley y en un tiempo razonable, y el tercero en relación con la ejecución de la sentencia. (Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 133-17-SEP-CC, Caso 0288-12-EP )

[5] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 254-18-SEP-C, Caso 0952-EP, 11/07/18, p 10

[6] Fernando Martín Diz, DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA HACIA EL DERECHO A UNA TUTELA EFECTIVA DE LA JUSTICIA, file:///C:/Users/RamonPazyMi%C3%B1oCR/Downloads/Dialnet-DelDerechoALaTutelaJudicialEfectivaHaciaElDerechoA-4945876.pdf

Ramón Paz y Miño
Asociado en CorralRosales
rpazymino@corralrosales.com

La empresa conjunta (‘Joint Venture’) en Ecuador

La empresa conjunta (Joint Venture) en Ecuador - CorralRosales - Abogados en Ecuador

El término Joint Venture apareció en los Estados Unidos de América y ha tenido amplia acogida a nivel mundial. Es un concepto de muy amplio significado, que, en definitiva, se refiere a los acuerdos de personas o empresas para emprender un proyecto conjunto, en el que se determinan las reglas que se aplicarán a su funcionamiento.

La característica principal del Joint Venture es su naturaleza contractual. Se utiliza esta figura para designar distintas formas de cooperación entre personas físicas o jurídicas con el fin de realizar un objetivo común mediante la aportación de recursos, sin que las partes pierdan autonomía jurídica. La aplicación de este tipo de contratos es amplia, por ejemplo, contratos de comercialización, fabricación, suministro, compraventa, tecnologías, contratos destinados a la explotación de recursos naturales, entre otros.

Principalmente, la doctrina distingue entre dos tipos de Joint Venture: i) Joint Venture Corporation (“Joint Venture Corporativo”) y ii) Joint Venture Agreement (“Joint Venture Contractual”). Se diferencian estas figuras en que la primera tiene como fin la creación de una sociedad distinta a la de sus miembros, mientras que la segunda desea excluir una relación societaria.

No obstante, del tipo de Joint Venture que se elija, un elemento esencial constituye su duración. Con esto se quiere decir, que necesariamente ha de tratarse de un contrato de tracto sucesivo -no de ejecución instantánea- pues este tiempo de duración es el que permite a las partes aventurarse de manera conjunta.

En el Ecuador el Joint Venture se encuentra regulado en el “TÍTULO OCTAVO de la COLABORACIÓN EMPRESARIAL”, del nuevo Código de Comercio (“Cc”) que entró en vigor en el año 2019.   Prevé dos figuras: “La empresa conjunta o Joint Venture” (artículos 585 a 600) y el “Consorcio Mercantil”, (artículos 601 a 607).

El artículo 585 del Cc define al Joint Venture como:

“Un contrato de carácter asociativo, mediante el cual dos o más personas ya sean naturales o jurídicas convienen en explotar un negocio en común por un tiempo determinado, acordando participar en las utilidades resultantes del mismo, así como responder por las obligaciones contraídas y por las pérdidas”.

 Resaltan los siguientes elementos:

  1. Naturaleza contractual
  2. Carácter Asociativo
  3. Dos o más personas naturales o jurídicas
  4. Negocio en común
  5. Tiempo determinado
  6. Participan en las utilidades y responden por las obligaciones y pérdidas.

Cabe señalar que el Cc únicamente regula el Joint Venture Contractual y no hace referencia al Joint Venture Corporativo u otros tipos de Joint Venture. De acuerdo con lo establecido en el Cc el contrato debe celebrarse por escrito, pero no se exige escritura pública.  Su terminación deberá realizarse de la misma forma en que se otorgó su constitución. En el instrumento donde conste la decisión de terminación se detallarán las obligaciones y créditos pendientes y la forma en que las partes responderán por éstos.

El contrato principalmente deberá establecer:

  1. El objeto empresarial y el plazo de duración.
  2. Las normas internas relativas al control y dirección, estableciendo la forma en que los participantes manejarán sus intereses.
  3. La forma de repartición de utilidades.
  4. Las normas relativas a la representación del Joint Venture, esto es si se va a designar un apoderado especial o si los asociados lo representarán directamente.
  5. La forma en que responderán ante terceros, por ejemplo, si la responsabilidad frente a terceros es solidaria o proporcional a los aportes, o a ciertas cuotas.
  6. Cómo se manejarán las relaciones entre los participantes.
  7. Las normas relativas a la solución de conflictos.

En caso de falta de estipulación o de acuerdo entre las partes sobre alguno de los elementos mencionados, el contrato se regirá por las disposiciones establecidas en el Cc. Por ejemplo, en caso de no señalar la forma en que se responderá ante terceros, las partes responderán en forma solidaria o, según el caso, actuarán como coacreedores solidarios.

La diferencia específica entre una compañía y un Joint Venture radica en que esta última no es una persona jurídica. El hecho de no ser una sociedad con limitada responsabilidad, sino una asociación, conlleva que la responsabilidad de las partes frente a terceros no está limitada a sus aportes de capital; sino que depende de lo que sus miembros acuerden.  Además, el Joint Venture, se perfecciona con el consentimiento de las partes en un documento escrito y no está sujeto a ninguna formalidad adicional, ni al control de la Superintendencia de Compañías y Valores.

A pesar de que el Cc no regula otros tipos de Joint Venture, aquello no implica que en Ecuador no se permiten otras modalidades de Joint Venture, tales como:

  1. Joint Venture Corporativo a través de una nueva sociedad. En donde dos (o más) partes participan como accionistas con roles específicos. En este caso, con la creación de una nueva compañía la responsabilidad de las partes frente a terceros depende de la clase de sociedad que se adopte para el efecto, pero, en general la responsabilidad se limita a los aportes de capital.
  2. Joint Venture Corporativo a través de una sociedad existente. En donde se utiliza la sociedad de una de las partes para el desarrollo del negocio y se lleva una contabilidad interna por unidad de negocio para control interno. La responsabilidad de las partes ante terceros sigue las reglas expresadas en el punto i) anterior.
  3. Joint Venture Internacional. Figura caracterizada por estar formada por personas físicas o empresas de distintos países. La figura jurídica que adopten dependerá de los acuerdos entre las partes.

Desde el punto de vista tributario, aunque el Joint Venture no tiene personalidad jurídica, debe cumplir con sus obligaciones tributarias de acuerdo con el alcance de su contrato. Así, el artículo 98 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno (LORTI) estipula que -a efectos tributarios- se considera como una sociedad al Joint Venture Contractual, por lo que deberá inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes (RUC). En el caso de un Joint Venture Corporativo las obligaciones tributarias van de la mano del tipo social que se adopte.

En el ámbito de competencia, se debe tener en cuenta que el Joint Venture está sujeto a la legislación antimonopolio, pues su creación podrá requerir autorización previa por parte de la autoridad de competencia o ser sancionada de conformidad con lo estipulado en la Ley Orgánica de Control de Poder de Mercado y su Reglamento.

En conclusión, se debe concebir el Joint Venture como una figura legal útil, que puede aportar soluciones en un tiempo donde es necesario ser prácticos, dinámicos y creativos con los recursos. Aunque su practicidad es alta, es necesario realizar un análisis legal, caso por caso, donde se determine si es el mejor instrumento jurídico para plasmar el negocio. En cualquier caso, una cuidadosa planificación y comunicación, reflejada en un contrato que recoja adecuadamente la voluntad de las partes, resulta clave.

María Isabel Torres
Asociada en CorralRosales
mtorres@corralrosales.com

Reformas legales de Medidas en Frontera y delitos de Propiedad Intelectual

Correcciones normativas de Propiedad Intelectual, medidas en frontera y penalización - CorralRosales - Abogados Ecuador

La Asamblea Nacional dio paso a la objeción parcial emitida por el Ejecutivo, aprobando de esta forma la “Ley Orgánica que Reforma Diversos Cuerpos Legales para Reforzar la Prevención y el Combate al Comercio Ilícito para Fortalecer la Industria Nacional y Fomentar el Comercio Electrónico”, la cual prevé reformas en materia de propiedad intelectual.

En particular, esta reforma incluye disposiciones referentes a: (i) los delitos de propiedad intelectual, su sanción y su tratamiento, ampliando los hechos punibles; y (ii) el proceso de medidas en frontera.

I. Delitos de Propiedad Intelectual

El veto del Ejecutivo buscó corregir ciertas incoherencias y errores de redacción en el texto aprobado por la Asamblea, detallando de mejor manera las conductas delictivas, las condiciones que se deberán tener en cuenta para apreciar la existencia del delito y la forma en que se trata y juzga estos delitos.

La reforma a la ley penal establece que, para que estas conductas sean consideradas como delitos, deben incluir varios elementos que lo diferenciarían de una infracción “simple” de derechos de propiedad intelectual, pues condiciona su sanción a que la infracción suceda en conocimiento del hecho, que tenga un fin lucrativo y que sea a escala comercial.

Con estos condicionamientos, incluye como infracción penal y sanciona a quien: fabrique, comercialice o almacene etiquetas, sellos o envases que contengan marcas o denominaciones de origen registradas en el país.

También sanciona a quien separe, arranque, remplace o utilice etiquetas, sellos o envases que contengan marcas registradas en el país, con el fin de utilizarlos en productos de distinto origen; rellene con productos espurios envases identificados con marca ajena; almacene, fabrique, utilice, oferte en venta, venda, importe o exporte productos amparados por una patente de invención, modelo de utilidad, dibujo o modelo industrial, una obtención vegetal (incluyendo su material de reproducción, propagación o multiplicación) o un esquema de trazado.

Incluye también las posibles infracciones -que de nuestra experiencia, conformarán la gran mayoría de las acciones penales de propiedad intelectual- que se inicien en contra de quien: almacene, fabrique, utilice, oferte en venta, venda, importe o exporte un producto o servicio que utilice un signo distintivo no registrado idéntico o similar a un signo distintivo o una denominación de origen registrados en el país, aclarando que deberá existir conexión competitiva entre los productos o servicios infractores y los que identifican las marcas registradas.

Se elimina además la condición de un monto mínimo para que constituya delito , aclarando que para que la conducta infractora sea considerada como delito (a escala comercial), deberá considerarse la magnitud, valor económico, cantidad y el impacto en el mercado, especificando que en casos de comercio exterior, existirá delito cuando los bienes sean valorados en más de 50 salarios básicos unificados (SBU)- US$ 20.000 a la fecha- disponiendo que para esta valoración, se deberá tener en cuenta el costo del producto original.

En cuanto a las sanciones, se establece pena privativa de la libertad de 6 meses a 1 año, comiso (de los productos incautados) y multa de 8 hasta 300 SBU (US$ 3.200 a US$ 120.000 a la fecha). Se restituye como agravante de la infracción penal: (i) el haber recibido apercibimiento de la infracción; (ii) que los objetos materia de la salud provoquen daños a la salud; y (iii) que se cometa respecto de obras inéditas.

En materia de derechos de autor, en la que aplican los mismos condicionamientos descritos, se sanciona con la pena señalada en el párrafo anterior a las siguientes conductas: alteración o mutilación de una obra; la inscripción, publicación, distribución, comunicación o reproducción de una obra ajena como propia; reproducción no autorizada o en un número mayor al autorizado de la obra, siempre que el perjuicio sea mayor a los 50 SBU (US$ 20.000 a la fecha); comunicación pública de obras o fonogramas; introducción al país, almacenaje, ofrecimiento en venta, venta, arrendamiento o puesta en circulación de reproducciones ilícitas de obras, por cualquier medio; retransmisión no autorizada de emisiones de radiodifusión, televisión y en general cualquier señal que se transmita por el espectro radioeléctrico; fabricación, importación, exportación, venta o arrendamiento de dispositivos, sistemas o software que permitan descifrar una señal de satélite cifrada portadora de programas o en general de telecomunicaciones.

La reforma aclara- de manera muy necesaria- ciertas condiciones sobre el delito, tales como la precisión del significado del término “escala comercial” y la forma de valoración de los productos.

También se incluyen disposiciones sobre el destino de los productos incautados, que podrán ser donados para cubrir necesidades sociales por parte del Estado o destruidos, siempre que cuenten con el informe de un perito debidamente acreditado por el Consejo de la Judicatura, y aclara que se deberán destruir o inutilizar.

Finalmente, se determina que en estos cabe la conciliación como mecanismo de resolución de disputas.

En conclusión, la reforma es positiva porque busca una mayor agilidad en la tramitación y juzgamiento de los delitos de propiedad intelectual.

II. Medidas en Frontera

Después de casi 5 años de un vacío legal en esta materia, el veto del Ejecutivo, corrigió también el inadecuado texto aprobado por el Legislativo y devuelve al país el sistema “mixto” para la ejecución de medidas en frontera, pues permite al Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (SENAE), ser el primer filtro en el ingreso o salida del país de productos infractores suspendiendo el proceso aduanera provisionalmente, misma que tiene que ser confirmada por parte de la oficina local de propiedad intelectual

La reforma faculta al SENAE : (i) suspender el procedimiento aduanero de productos que, de cualquier modo, violenten derechos de propiedad intelectual, (ii) alertar a los titulares de estos derechos, y (iii) entregar información adecuada para actuar en estos casos.

La suspensión del proceso aduanero inicialmente será de 5 días, tiempo en el cual se deberá comunicar dicha suspensión al importador, al titular del derecho y a la oficina local de propiedad intelectual, la que tendrá el término de 3 días para pronunciarse a través de resolución.

Se mantiene la obligación de entregar información suficiente a la autoridad de propiedad intelectual sobre los productos infractores y las condiciones de la infracción, así como la posibilidad de realizar una inspección de los productos involucrados.

La autoridad podrá sancionar al infractor con un valor que oscila entre 1,5 y 142 SBU (US$ 600 a 56.800 a la fecha).

En concordancia con la normativa de la Comunidad Andina, la reforma dispone que se inicie una acción principal -administrativa, civil, o penal, a elección del titular del derecho- cuando se haya confirmado la adopción de la medida en frontera. Si bien en esta reforma existe una contradicción con la norma supranacional en cuanto al termino para presentarla (10 días), será la norma andina la que prevalece. Los titulares de derechos de propiedad intelectual tendrán una preponderante actuación en estos casos, pues deben participar activamente, tanto en las actuaciones penales, como en los casos de medidas en frontera, acompañando a las autoridades en todas las etapas.

Se mantiene la posibilidad de exigir a quien solicita la adopción de una medida en frontera, que rinda garantía o caución que será proporcional al posible impacto económico y comercial generado por la suspensión, para proteger al importador o exportador de un posible caso de abuso de derecho.

Esta reforma corrige elementos que han provocado un notable incremento de las infracciones de propiedad intelectual en Ecuador, y que han llevado a iniciar acciones en contra de minoristas o pequeños comerciantes, y han dejado impunes a los importadores o mayoristas que son los principales beneficiarios del comercio ilícito.

La norma entrará en vigor a partir de su publicación en el Registro Oficial*.

*Esta reforma entró en vigencia el 27 de agosto de 2021.

Eduardo Ríos
Asociado en CorralRosales
eduardo@corralrosales.com

La adquisición de medicamentos a través de ínfima cuantía

La adquisición de medicamentos a través de ínfima cuantía - CorralRosales - Abogados en Ecuador

La ínfima cuantía es un procedimiento de contratación pública regulado en Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (en adelante, la “LOSNCP”), el Reglamento a la LOSCNP (en adelante, el “Reglamento”) y la Codificación y Actualización de las Resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública (en adelante, la “Codificación”).

A través de la ínfima cuantía, las entidades públicas[1] pueden realizar contrataciones directas con proveedores, siempre y cuando cumplan los siguientes requisitos:

  • El objeto de la contratación debe ser: (i) la adquisición de bienes o servicios normalizados[2], que no consten en el catálogo electrónico[3]; (ii) la adquisición de bienes o servicios no normalizados; o (iii) la contratación de obras, única y exclusivamente para la refacción, remodelación, adecuación, mantenimiento o mejora de una construcción o infraestructura existente. En ningún caso se puede contratar servicios de consultoría[4].
  • En el año, el monto de la contratación no debe ser superior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,0000002 por el Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico. En 2021, este valor es $6.416,07.

El artículo 332 de la Codificación dispone que, en el año, las entidades contratantes podrán consolidar sus necesidades y realizar una sola contratación por ínfima cuantía o realizar varias ínfimas cuantías por el mismo bien o servicio, pero el monto de la contratación consolidada o el monto total de las contrataciones individuales no podrá superar el valor máximo señalado.  

Estas contrataciones pueden o no estar en la planificación anual que las entidades públicas están obligadas a realizar[5], pero, en cualquier caso, se  deberá utilizar la herramienta “Necesidades de Ínfima Cuantía” dentro del Portal de COMPRASPÚBLICAS[6] (www.compraspublicas.gob.ec)  para publicar: las necesidades de bienes, obras o servicios; la información del servidor público responsable de la contratación; el correo electrónico en el que recibirán las ofertas de los proveedores interesados; y el tiempo máximo de entrega de dichas ofertas.

Para participar en una contratación por ínfima cuantía, los proveedores no requieren estar inscritos en el RUP[7]. Los proveedores serán seleccionados bajo los siguientes criterios[8]:

  1. En bienes y servicios normalizados, se debe elegir al proveedor que oferte el precio más bajo.
  2. En obras o bienes y servicios no normalizados, se debe elegir al proveedor que oferte las mejores condiciones técnicas, financieras y legales, sin que el precio más bajo sea el único parámetro de selección.

Una vez realizada la contratación, las entidades contratantes deben publicar en el Portal de COMPRASPÚBLICAS la información relevante de la misma. Esta información y aquella que, en cualquier momento, requiera[9] el Servicio Nacional de Contratación Pública (en adelante, “SERCOP”), servirá para que este organismo identifique si existen incumplimientos de los requisitos aplicables a esta figura o si fue empleada para eludir[10] otros procedimientos de contratación. De existir incumplimientos, el SERCOP informará a los órganos de control competentes para que inicien las acciones que correspondan.

Con relación a este tipo de contratación por ínfima cuantía, existen casos especiales o de excepción[11], como el de adquisición de medicamentos.

La LOSCNP no prevé expresamente la adquisición de medicamentos por ínfima cuantía, sin embargo ello es posible bajo el numeral 2 del artículo 54.2. de la Ley[12], visto que los medicamentos pueden clasificarse como bienes normalizados.  

El Reglamento desarrolla esta figura así:

“Art. 85.4.-Aplicación de ínfimas cuantías.-En casos debidamente justificados y excepcionales, las contrataciones para la adquisición de fármacos y bienes estratégicos, cuya cuantía sea igual o menor a multiplicar el coeficiente 0.0000002 del Presupuesto Inicial del Estado, se las realizará por ínfima cuantía, conforme las disposiciones emitidas por el SERCOP para el efecto, y siempre que el bien no esté disponible en el repertorio virtual para compras directas habilitado en el Portal de COMPRASPÚBLICAS.

 Para la adquisición de fármacos por este procedimiento será necesario que los mismos se encuentren dentro del Cuadro Nacional de Medicamentos Básicos vigente.”[13] (destacado fuera de texto)

Si bien el Reglamento utiliza la denominación “repertorio virtual” y no “catálogo electrónico” como sucede en ínfimas cuantías para otros bienes normalizados, el requisito fundamental es el mismo: el bien no debe estar disponible en el Portal de COMPRASPÚBLICAS para compras directas.  Adicionalmente, el Reglamento aclara que se podrán adquirir solo los medicamentos que consten en el Cuadro Nacional de Medicamentos Básicos vigente.

Por lo tanto, la ínfima cuantía de medicamentos procede cuando el bien: (i) no esté disponible en el repertorio virtual habilitado en el Portal de COMPRASPÚBLICAS (en adelante, el “Repertorio”); (ii) conste en el Cuadro Nacional de Medicamentos Básico vigente; y (iii) el monto de la contratación no supere el límite previsto. 

Reformas[14] al Reglamento y Codificación disponen que las entidades contratantes de la Red Pública Integral de Salud[15] (en adelante, “RPIS”) tienen la obligación de contratar servicios de almacenamiento, distribución y entrega o dispensación de medicamentos, previo a la adquisición de éstos (en adelante, los “Servicios”).

Hasta el momento, los Servicios no han sido contratados por la RPIS. Sin embargo, cuando esto suceda y el SERCOP lo comunique[16] en el Portal de COMPRASPÚBLICAS, entrará en vigor el Acápite II de Sección III del Capítulo II del Título VIII de la Codificación, que contempla normas específicas que deberán cumplir todas las entidades públicas para adquirir medicamentos por ínfima cuantía. Entre las nuevas disposiciones, se destaca lo siguiente:  

  1. Se establecen las circunstancias para que proceda la ínfima cuantía, según la entidad contratante:
    1. Para entidades de la RPIS, procede cuando los medicamentos no estén disponibles en el Repertorio. En este caso, la contratación de los Servicios no es obligatoria, por lo que se deberá incluir en la adquisición el costo de la entrega-recepción de los medicamentos.
    2. Para las demás entidades públicas, procede si el medicamento no ha sido contemplado en la planificación anual o, si habiéndose incluido no constituye un requerimiento constante y recurrente durante el año, que pueda ser consolidado en una contratación cuyo monto supere el máximo permitido.
  2. Las entidades contratantes, a través de medios electrónicos, podrán invitar a varios proveedores, sean personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, así como sus asociaciones o consorcios. En la invitación, las entidades deberán incluir las especificaciones técnicas del medicamento y las condiciones de entrega.
  3. Las entidades deberán contar con al menos tres ofertas, previo a seleccionar al proveedor. Si ello no es posible, la entidad deberá justificar que realizó todas las acciones y requerimientos necesarios para el efecto.
  4. Los proveedores invitados, que no necesariamente deben estar inscritos en el RUP, tienen que presentar obligatoriamente el registro sanitario del medicamento.

Hasta que entren en vigor estas normas, se deberán aplicar las disposiciones desarrolladas al inicio de este artículo. Sin perjuicio de ello, el SERCOP ha dispuesto que, durante este periodo de transición, las entidades contratantes de la RPIS podrán realizar varías ínfimas cuantías de medicamentos en el año y su monto total podrá exceder el valor máximo previsto, siempre que“…debido a factores externos, ajenos a la entidad contratante debidamente justificados, no se pueda consolidar la contratación para utilizar un procedimiento de contratación bajo régimen común o régimen especial, distinto a la Ínfima Cuantía.”[17].  

Adicionalmente, a partir del 10 de agosto de 2021, conforme la disposición reformatoria quinta[18] y décima[19] de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico Integral Penal en Materia de Anticorrupción, todas las entidades públicas deberán obtener de la Contraloría General del Estado un informe previo de pertinencia y favorabilidad para celebrar la ínfima cuantía y cualquier otra contratación bajo la LOSCNP.

En conclusión, la adquisición de medicamentos por ínfima cuantía es excepcional y está sujeta a requisitos específicos; sin embargo, la dispersión de las normas aplicables y sus constantes reformas generan confusión y un uso inadecuado de esta figura.  Por esta razón, los proveedores tienen que estar debidamente informados para evitar riesgos en la celebración o ejecución de los contratos, así como en controles posteriores por parte de los órganos competentes.

[1] Cuando se hable de “entidades públicas”, se hará referencia a aquellas previstas en el artículo 1 de la LOSCNP.

[2] Según el artículo 42 del Reglamento, los bienes y servicios normalizados son “…aquellos cuyas características o especificaciones técnicas…son homogéneas y comparables en igualdad de condiciones”.

[3] De acuerdo con el numeral 3 del artículo 6 de la LOSNCP, el catálogo electrónico es el registro de bienes y servicios normalizados publicados en el Portal de COMPRASPUBLICAS para su contratación directa.

[4] Codificación y Actualización de las Resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial 245, 29 de enero de 2018, Art. 330, núm. 4.

[5] Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial 395, 04 de agosto de 2008, Art. 22.

[6] El Portal de COMPRASPUBLICAS es el Sistema Informático Oficial de Contratación Pública del Estado Ecuatoriano, según lo previsto en el numeral 25 del artículo 6 de la LOSCNP.

[7] El numeral 29 del artículo 6 de la LOSCNP, define al Registro Único de Proveedores o RUP como “…la Base de Datos de los proveedores de obras, bienes y servicios, incluidos los de consultoría, habilitados para participar en los procedimientos establecidos en esta Ley.”

[8] Codificación y Actualización de las Resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial 245, 29 de enero de 2018, Art. 336.

[9] Reglamento a Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial 588, 12 de mayo de 2009, Art. 60.

[10] El numeral 2 del artículo 330 de la Codificación dispone que “Las contrataciones por Ínfima Cuantía no podrán emplearse como medio de elusión de los procedimientos precontractuales.”.

[11] Por ejemplo: arrendamiento de bienes, adquisición de combustibles en operaciones de la entidad, compra de boletos aéreos, contratación de agencias de viaje, adquisición de repuestos o accesorios, entre otros.

[12]Art. 52.1.-Contrataciones de ínfima cuantía.- Se podrá contratar bajo este sistema en cualquiera de los siguientes casos: […] 2.-Las contrataciones para la adquisición de bienes o prestación de servicios normalizados, exceptuando los de consultoría, que no consten en el catálogo electrónico y cuya cuantía sea inferior a multiplicar el coeficiente 0,0000002 del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico…”

[13] Reglamento a Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial 588, 12 de mayo de 2009, Art. 85.4.

[14] Al respecto, se puede revisar el Decreto Ejecutivo No. 1033, publicado en el Registro Oficial No. 208 de 21 de mayo de 2020, se reformó la Sección II del Capítulo VII del Título III del Reglamento; la Resolución Nro. RE-SERCOP-2020-0111, publicada en el Registro Oficial Edición Especial No. 1078 de 28 de septiembre de 2020; y la Resolución No. RE-SERCOP-2021-0114 publicada en el Registro Oficial No. 432 de 15 de abril de 2021.

[15] “…conformada por el conjunto de instituciones públicas que prestan el servicio de salud y a las que se las conoce como <<subsistemas de salud>>, integrada por el MSP, el IESS, el Instituto de Seguridad Social de la Policía Nacional (ISSPOL), el ISSFA y la Red Complementaria de Salud”. Ecuador Corte Constitucional del Ecuador, “Sentencia n.°: 679-18-JP/20 y acumulados”, en Juicio n.°: 679-18-JP y acumulados, 05 de agosto de 2020, 17.

[16] Codificación y Actualización de las Resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial 245, 29 de enero de 2018, Disposición Transitoria Vigesimoquinta.

[17] Codificación y Actualización de las Resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial 245, 29 de enero de 2018, Disposición Transitoria Vigesimoctava, núm. 3.

[18] “…En caso de determinarse la pertinencia y favorabilidad…se podrá continuar de manera regular con el resto del procedimiento establecido para el efecto en la ley…”

[19] “… La Contraloría General del Estado emitirá un informe de pertinencia, como requisito previo a la suscripción de los procesos de contratación pública determinados en la ley de la materia, por parte de las entidades y organismos del sector público…”

Mario Fernández García
Asociado en CorralRosales
mfernandez@corralrosales.com

Seminario ASIPI | Más allá de un año de cambios

Seminario ASIPI | Más allá de un año de cambios - CorralRosales - Abogados Ecuador

CorralRosales participará en el próximo seminario organizado por la Asociación Interamericana de la Propiedad Intelectual (ASIPI), en esta ocasión llamado “Más allá de un año de cambios“, que tendrá lugar del 23 al 25 de mayo de 2021.

La asociación de Propiedad Intelectual más importante de Latinoamérica organiza este evento, que se llevará a cabo de manera online a través de una novedosa plataforma, en el que podrán participar todos los asociados de manera gratuita. 

Dentro de su programa académico se abordarán temas de gran actualidad, así como actividades de networking, que implicarán un alto nivel de participación. 

Programa Académico

Domingo, 23 de mayo de 2021

  • 09:00h. – 12:00h. EST-USA: Reunión Consejo de Administración (solo para socios de ASIPI)

Lunes, 24 de mayo de 2021

  • 08:00h. – 09:00h. EST-USA: ASIPIfit
  • 10:00h. – 10:20h.  EST-USA: Apertura
  • 10:20h. – 10:50h. EST-USA: Opening Keynote Speaker – ¿Cómo influirá la IA en el futuro del sistema de Propiedad Intelectual?
  • 11:00h. – 12:15h. EST-USA: Conferencia Magistral: Plataformas sociales y libertad de expresión, ¿cuál es el equilibrio adecuado y deberían las plataformas sociales tener derecho a censurar la expresión?
  • 14:30h. – 16:00h. EST-USA: Nuevo camino para la patentabilidad de una nueva ola de tecnologías
  • 14:30h. – 16:00h. EST-USA: Las marcas como organismo vivo
  • 16:30h. – 17:30h. EST-USA: ASIPI CLUBS Brainstorm IP
  • 16:30h. – 17:30h. EST-USA: ASIPI CLUBS Regiones y Gastronomía
  • 16:30h. – 17:30h. EST-USA: ASIPI CLUBS: Libros
  • 17:30h. – 18:30h. EST-USA Películas / series
  • 17:30h. – 18:30h. EST-USA: ASIPI CLUBS Vinos
  • 17:30h. – 18:30h. EST-USA: ASIPI CLUBS E-sports y videojuegos
  • 19:00h. – 20h. EST-USA: Bingo

Martes, 25 de mayo de 2021

  • 08:30h. – 09:00h. EST-USA: ASIPIfit
  • 10:00h. – 11:00h. EST-USA: Reunión CEJ / Presidentes y Secretarios de Comités de Trabajo y Comisiones Especiales
  • 11:30h. – 12:30h. EST – USA: Conferencia Magistral: Nuevas cuestiones de Propiedad Intelectual para las startups tecnológicas en América Latina
  • 14:15h. – 15:45h. EST-USA: La nueva realidad del sistema judicial
  • 14:15h. – 15:45h. EST-USA: Las licencias obligatorias de patentes en el contexto de la pandemia COVID19
  • 16:00h. – 17:30h. EST-USA: La nueva industrial musical
  • 16:00h. – 17:30h. EST-USA: La nueva visión en la administración de despachos, ¿qué viene?
  • 17:45h. – 18:30h. EST-USA: Token no fungible: la nueva temporada de cifrado
  • 18:30h. – 18:30h. EST-USA: Cierre con DJ

CorralRosales participará como patrocinador de oro. ¡Regístrese y no se lo pierda! Puede hacerlo haciendo clic aquí.

Condiciones del contrato de trabajo para sectores productivos

Condiciones del contrato de trabajo para sectores productivos - CorralRosales - Abogados Ecuador

En 2015 se eliminó del Código de Trabajo el contrato de trabajo a plazo fijo, que permitía contratar a trabajadores por uno o dos años. Como consecuencia, el contrato a plazo indefinido se convirtió en el contrato más extendido en las relaciones laborales sujetas al Código del Trabajo.

El contrato de plazo indefinido otorga al trabajador un alto grado de estabilidad, pues le protege en caso de terminación unilateral y le concede el derecho al pago de importantes indemnizaciones.

La pandemia ocasionada por el Covid-19, y su fuerte impacto en el mercado laboral del país, provocó que el gobierno se vea en la necesidad de regular nuevas figuras contractuales que flexibilicen la contratación, se ajusten a la realidad de cada empresa, garantizando los derechos laborales.

Desde marzo del 2020, se regularon figuras como: (i) el contrato de obra o servicios dentro del giro del negocio; (ii) el contrato de trabajo emergente; (iii) el contrato de trabajo para sectores productivos, entre otros.

En este artículo se analiza el contrato de trabajo para sectores productivos, también conocido como “contrato productivo de trabajo”, regulado por el Ministro de Trabajo el 30 de octubre del 2020, mediante Acuerdo Ministerial MDT-2020-220. La normativa busca impulsar la generación de empleo en estos sectores a través de una herramienta que les permita cubrir las diferentes necesidades de su actividad.

De acuerdo con el artículo 2 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversión (“COPCI”): “Se considerará actividad productiva al proceso mediante el cual la actividad humana transforma insumos en bienes y servicios lícitos, socialmente necesarios y ambientalmente sustentables, incluyendo actividades comerciales y otras que generen valor agregado.”

En consecuencia, este contrato podrá ser implementado por compañías cuyo objeto o actividad sea (i) transformar insumos en bienes y servicios lícitos, (ii) generar actividades comerciales; y/o (iii) generar valor agregado.

 El contrato productivo de trabajo sujeta las relaciones laborales a las siguientes condiciones:

  • Plazo: El plazo será por el tiempo que dure la labor, servicio o la actividad a realizar, hasta por un año, renovable por una sola vez por el mismo plazo.

La relación laboral terminará una vez concluida la labor, el servicio o el plazo establecido, sin necesidad de que opere cualquier otra formalidad. El empleador deberá liquidar al trabajador los valores proporcionales correspondientes a la decimotercera y cuarta remuneraciones y vacaciones, sin que aplique el pago de la bonificación por desahucio ni indemnización por despido intempestivo.

Si finalizado el plazo acordado continúa  la relación laboral, el contrato se transforma en de plazo  indefinido.

  • Periodo de prueba: Tiene un período de prueba de hasta 90 días.
  • Jornadas de trabajo especiales:
  • Las 40 horas semanales podrán ser distribuidas hasta en 6 días en la semana.
  • Las partes podrán convenir aumentar las horas de la jornada diaria de trabajo, por días adicionales de descanso. En ningún caso la jornada excederá de 12 horas al día.
  • Si las actividades desarrolladas requieren servicios ininterrumpidos, las partes podrán pactar jornadas consecutivas de trabajo, las cuales no podrán exceder de 20 días de trabajo consecutivos.
  • Jornada nocturna: Si más del 50% de la jornada de trabajo se ejecuta entre las 6h00 y 19h00, se considerará toda la jornada como diurna. Es decir, no aplicará el recargo nocturno.
  • Gasto de manutención: Cuando las características geográficas impiden la libre movilidad de los trabajadores hacia su lugar de residencia, el empleador deberá proporcionar vivienda, alimentación y transporte a los trabajadores.
  • Registro en el SUT: El empleador tiene 15 días, para registrar el contrato en el sistema en línea del Ministerio de Trabajo “SUT”.
  • Indemnizaciones: En caso de terminación anticipada por decisión unilateral del empleador -antes de la culminación del servicio o al vencimiento del plazo- se deberá pagar al trabajador las indemnizaciones propias de un despido intempestivo.

En resumen, el contrato productivo de trabajo es una herramienta laboral dúctil, ya que permite dinamizar el mercado laboral y con ello la economía. A su vez, los empleadores pueden contratar trabajadores en cumplimiento de las obligaciones laborales, ajustándose a sus necesidades y sin generar costos adicionales al momento de la terminación laboral.

Marta Gisela Villagómez
Asociada en CorralRosales
mvillagomez@corralrosales.com

¿Cómo lograr Acuerdos de Confidencialidad efectivos?

¿Cómo lograr Acuerdos de Confidencialidad efectivos? - CorralRosales - Abogados Ecuador

La competencia entre empresas y las oportunidades de negocio, emprendimientos, tecnologías y expansión constante hacia nuevos mercados internacionales hacen que las empresas deban proteger aquello que les permite destacarse y diferenciarse de sus competidores, es decir, su información, sus “singularidades”.

Esta información y singularidades, pueden ser varias. Por ejemplo, los estados financieros, datos, procesos, know how, un material específico, recetas, un producto, una estrategia, un conocimiento, un proveedor o una fórmula. En general, cualquiera información del negocio que tenga el carácter de confidencial, sensible, privada y que desean mantener bajo reserva por la importancia que representa para la viabilidad del negocio.

Los Acuerdos de Confidencialidad (“NDA” por sus siglas en inglés) son documentos que permiten proteger la información de la compañía. Un NDA otorga a quienes lo suscriben la seguridad de poder compartir información, en las distintas etapas de la relación comercial (precontractual, contractual y postcontractual). Es decir, en caso de que en la etapa precontractual, se decida no continuar con la relación comercial, la información que haya sido proporcionada estará protegida. Igual cuando termina la relación contractual.

A continuación, ciertos elementos que se deben incluirse en el NDA para que sea efectivo:

  • Propiedad de la información. Se debe identificar claramente quién es el propietario de la información sensible que será compartida con la otra parte y cómo se encuentra protegida.
  • Detalle, limitación y alcance de la información a compartir. Dentro del acuerdo es importante indicar el tipo de información que será compartida entre las partes para que pueda ser debidamente identificada e individualizada, generando claridad para las partes. El alcance de la obligación de confidencialidad se refiere a cuál será la información que estará cubierta por este acuerdo, sus características, las áreas involucradas que la manejan y la conocen, identificación, el nivel de cuidado de la información, su tratamiento una vez terminado el NDA.
  • La parte receptora debe tener claros los escenarios bajo los cuales se encuentra autorizado y podrá revelar información confidencial. Esto se podrá dar por ejemplo cuando se trate de sus propios trabajadores, de sus proveedores o atendiendo a un requerimiento realizado por una autoridad competente.
  • Plazo de duración. Se debe indicar el plazo durante el cual estará vigente el acuerdo, es decir, el tiempo que se compartirá la información confidencial y el plazo durante el cual existirá la obligación de mantener la confidencialidad de la información. La vigencia de la obligación de mantener la confidencialidad de la información suele pactarse por varios años e inclusive puede superar la relación comercial entre las partes o ser de carácter indefinido. El plazo dependerá de la naturaleza de la información.
  • Penalidad. La penalidad, multa o sanción que se imponga para las partes en caso de incumplimiento a su obligación de mantener en reserva y confidencialidad la información que han llegado a conocer deberá cuantificarse y responder principalmente a la importancia y sensibilidad de la información que haya sido compartida y a los daños y perjuicios que fueren ocasionados en contra de una de las partes.
  • Información no confidencial. Se deberá indicar toda la información que no será considerada de carácter confidencial y por lo tanto no protegida por el NDA. Un ejemplo de este tipo de información es la que pueda encontrarse en registros públicos de acceso libre.
  • Resolución de conflictos. Se deben establecer los mecanismos adecuados que permitan dar una solución oportuna frente a un posible incumplimiento de cualquiera de las partes. Es conveniente señalar domicilio contractual. El arbitraje se considera más ágil que la administración de justicia ordinaria.

Es necesario tener en cuenta que cada caso tiene sus peculiaridades y por tanto el NDA debe diseñarse para las situaciones específicas.

Darío Escobar
Asociado en CorralRosales
descobar@corralrosales.com

La oponibilidad y validez de los acuerdos de accionistas

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Los acuerdos de accionistas, también conocidos como pactos parasociales, se definen como aquellos convenios suscritos entre algunos o todos los accionistas de una compañía a fin de completar, concretar o modificar sus relaciones internas y la manera de aplicar las reglas estipuladas en el contrato social. Mediante estos acuerdos los accionistas pueden regular una gran diversidad de materias sin contravenir el estatuto social, sino determinando su aplicación a casos concretos en la vida de la sociedad.

Se distinguen tres tipos de acuerdos de accionistas:

  1. Acuerdos de relación: regulan las relaciones recíprocas de los accionistas de manera directa, por lo que se caracterizan por no tener repercusión alguna en la compañía. Algunos ejemplos incluyen: derechos de adquisición preferente, cláusulas drag o tag along, derechos de venta conjunta, obligaciones de lock up, entre otros.
  2. Acuerdos de atribución: los accionistas asumen obligaciones con el fin de otorgar ventajas a la compañía. Los más comunes recogen obligaciones de financiación por parte de los accionistas, pero también pueden recoger obligaciones de no competir con la sociedad, u otras similares; y
  3. Acuerdos de organización: regulan la organización, el funcionamiento y la toma de decisiones dentro de la compañía, tales como pactos sobre la composición de la administración, sobre la política de dividendos, sobre la facultad de un accionista para solicitar la liquidación en caso de cumplirse ciertas condiciones, etc. Normalmente estos acuerdos se instrumentan a través de convenios y sindicatos de voto.

Tradicionalmente, la problemática con respecto a los acuerdos de accionistas gira en torno a dos cuestiones principales: (i) su oponibilidad, esto es, si el acuerdo obliga o no a la compañía; y (ii) las materias susceptibles de ser reguladas mediante estos acuerdos.

  1. La oponibilidad de los acuerdos de accionistas

Los acuerdos de accionistas tienen naturaleza contractual, y por tanto son ley para las partes de conformidad con el artículo 1561 de Código Civil, pero, naturalmente, no obligan a quienes no lo suscriben. Pues bien, habida cuenta de que la compañía en general no suscribe el acuerdo de accionistas, se le considera como un tercero frente al convenio, de lo cual deriva su inoponibilidad frente a ella, a los accionistas que no lo han suscrito y a sus administradores, lo cual puede complicar significativamente su ejecución.

Antes de la entrada en vigor de la Ley de Modernización de Compañías en diciembre del 2020, la ley expresamente recogía esta inoponibilidad al establecer que:

Serán válidos los pactos entre accionistas que establezcan condiciones para la negociación de acciones. Sin embargo, tales pactos no serán oponibles a terceros, sin perjuicio de las responsabilidades civiles a que hubiere lugar, y en ningún caso podrán perjudicar los derechos de los accionistas minoritarios.”[1]

Como consecuencia, la compañía quedaba totalmente al margen de dichos acuerdos. El ejemplo más común es la inscripción de una cesión de acciones en el Libro de Acciones y Accionistas, cuando la transmisibilidad de éstas está limitada mediante un acuerdo de accionistas. Al no vincular este último a la compañía, la inscripción resulta plenamente válida y el único remedio al alcance del perjudicado es interponer una acción civil de daños y perjuicios contra al accionista que incumplió el acuerdo.   

En febrero de 2020, con la introducción de la Sociedad por Acciones Simplificadas (S.A.S.), la regulación de los acuerdos de accionistas dio un giro al establecerse la oponibilidad de estos frente a la S.A.S., siempre y cuando se le notifique el convenio a la compañía:

(…) deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad. Caso contrario, a pesar de su validez inter partes, dichos acuerdos devendrán inoponibles para la sociedad por acciones simplificada.”[2]

Posteriormente, con la Ley de Modernización de Compañías, se extiende la regulación de las S.A.S. en materia de pactos parasociales a las Compañías Anónimas y a las Compañías de Responsabilidad Limitada, de manera que estas sociedades están obligadas a respetar dichos pactos cuando tenga conocimiento de ellos. Así, volviendo al ejemplo que mencionamos anteriormente, el representante legal de la compañía no podrá inscribir una cesión de acciones o participaciones si vulnera un pacto parasocial.  De esta manera, la nueva normativa zanja la problemática de la inoponibilidad de estos pactos.

      2. Materias objeto de regulación en los acuerdos de accionistas

La Ley de Compañías, al regular los acuerdos de accionistas para las S.A.S (extendida a las Compañías Anónimas y de Responsabilidad Limitada), recoge las siguientes materias como susceptibles de ser reguladas mediante tales acuerdos: 

la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas o para aumentar el capital social, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito.[3]

Para establecer qué se entiende por “cualquier otro asunto lícito” es necesario tener en cuenta no solo el derecho general de obligaciones y los principios fundamentales del derecho privado, sino también las normas imperativas contenidas en la Ley de Compañías. En consecuencia, no se puede pactar, por ejemplo, la transmisión de participaciones sociales mediante un documento privado, un quórum de asistencia a las juntas generales menor al establecido en la ley, o el estatuto, ni regular procedimientos de aumento de capital o de disolución y liquidación de la compañía.

En este sentido, las Normas de Buen Gobierno Corporativo emitidas por la Superintendencia de Compañías (si bien no son vinculantes, resulta recomendable seguirlas para asegurar una buena práctica corporativa), establecen que los acuerdos de accionistas:

 “(…) no deben vincular o limitar el ejercicio del derecho de voto de cualquier miembro de la administración dentro del Directorio, quienes deberán cumplir fielmente su deber de lealtad y debida diligencia hacia la compañía, por encima de los intereses particulares.”[4]

Por tanto, el hecho de que el artículo mencionado siga un sistema numerus apertus, no significa que todos los acuerdos que suscriban los accionistas (lícitos desde un punto de vista del derecho de obligaciones) han de considerarse válidos.

[1] Art. 191 de la anterior Ley de Compañías

[2] Artículo innumerado denominado “Acuerdos de accionistas” de la Ley de Compañías

[3] Ibid.

[4] Acápite 6 de la sección titulada “DERECHO DE LOS ACCIONISTAS Y TRATO EQUITATIVO” de las Normas de Buen Gobierno Corporativo

Sofía Rosales
Asociada en CorralRosales
srosales@corralrosales.com

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