La competencia entre empresas y las oportunidades de negocio, emprendimientos, tecnologías y expansión constante hacia nuevos mercados internacionales hacen que las empresas deban proteger aquello que les permite destacarse y diferenciarse de sus competidores, es decir, su información, sus “singularidades”.

Esta información y singularidades, pueden ser varias. Por ejemplo, los estados financieros, datos, procesos, know how, un material específico, recetas, un producto, una estrategia, un conocimiento, un proveedor o una fórmula. En general, cualquiera información del negocio que tenga el carácter de confidencial, sensible, privada y que desean mantener bajo reserva por la importancia que representa para la viabilidad del negocio.

Los Acuerdos de Confidencialidad (“NDA” por sus siglas en inglés) son documentos que permiten proteger la información de la compañía. Un NDA otorga a quienes lo suscriben la seguridad de poder compartir información, en las distintas etapas de la relación comercial (precontractual, contractual y postcontractual). Es decir, en caso de que en la etapa precontractual, se decida no continuar con la relación comercial, la información que haya sido proporcionada estará protegida. Igual cuando termina la relación contractual.

A continuación, ciertos elementos que se deben incluirse en el NDA para que sea efectivo:

• Propiedad de la información. Se debe identificar claramente quién es el propietario de la información sensible que será compartida con la otra parte y cómo se encuentra protegida.
• Detalle, limitación y alcance de la información a compartir. Dentro del acuerdo es importante indicar el tipo de información que será compartida entre las partes para que pueda ser debidamente identificada e individualizada, generando claridad para las partes. El alcance de la obligación de confidencialidad se refiere a cuál será la información que estará cubierta por este acuerdo, sus características, las áreas involucradas que la manejan y la conocen, identificación, el nivel de cuidado de la información, su tratamiento una vez terminado el NDA.
• La parte receptora debe tener claros los escenarios bajo los cuales se encuentra autorizado y podrá revelar información confidencial. Esto se podrá dar por ejemplo cuando se trate de sus propios trabajadores, de sus proveedores o atendiendo a un requerimiento realizado por una autoridad competente.
• Plazo de duración. Se debe indicar el plazo durante el cual estará vigente el acuerdo, es decir, el tiempo que se compartirá la información confidencial y el plazo durante el cual existirá la obligación de mantener la confidencialidad de la información. La vigencia de la obligación de mantener la confidencialidad de la información suele pactarse por varios años e inclusive puede superar la relación comercial entre las partes o ser de carácter indefinido. El plazo dependerá de la naturaleza de la información.
• Penalidad. La penalidad, multa o sanción que se imponga para las partes en caso de incumplimiento a su obligación de mantener en reserva y confidencialidad la información que han llegado a conocer deberá cuantificarse y responder principalmente a la importancia y sensibilidad de la información que haya sido compartida y a los daños y perjuicios que fueren ocasionados en contra de una de las partes.
• Información no confidencial. Se deberá indicar toda la información que no será considerada de carácter confidencial y por lo tanto no protegida por el NDA. Un ejemplo de este tipo de información es la que pueda encontrarse en registros públicos de acceso libre.
• Resolución de conflictos. Se deben establecer los mecanismos adecuados que permitan dar una solución oportuna frente a un posible incumplimiento de cualquiera de las partes. Es conveniente señalar domicilio contractual. El arbitraje se considera más ágil que la administración de justicia ordinaria.

Es necesario tener en cuenta que cada caso tiene sus peculiaridades y por tanto el NDA debe diseñarse para las situaciones específicas.

Darío Escobar
Asociado en CorralRosales
descobar@corralrosales.com

Los acuerdos de accionistas, también conocidos como pactos parasociales, se definen como aquellos convenios suscritos entre algunos o todos los accionistas de una compañía a fin de completar, concretar o modificar sus relaciones internas y la manera de aplicar las reglas estipuladas en el contrato social. Mediante estos acuerdos los accionistas pueden regular una gran diversidad de materias sin contravenir el estatuto social, sino determinando su aplicación a casos concretos en la vida de la sociedad.

Se distinguen tres tipos de acuerdos de accionistas:

1. Acuerdos de relación: regulan las relaciones recíprocas de los accionistas de manera directa, por lo que se caracterizan por no tener repercusión alguna en la compañía. Algunos ejemplos incluyen: derechos de adquisición preferente, cláusulas drag o tag along, derechos de venta conjunta, obligaciones de lock up, entre otros.
2. Acuerdos de atribución: los accionistas asumen obligaciones con el fin de otorgar ventajas a la compañía. Los más comunes recogen obligaciones de financiación por parte de los accionistas, pero también pueden recoger obligaciones de no competir con la sociedad, u otras similares; y
3. Acuerdos de organización: regulan la organización, el funcionamiento y la toma de decisiones dentro de la compañía, tales como pactos sobre la composición de la administración, sobre la política de dividendos, sobre la facultad de un accionista para solicitar la liquidación en caso de cumplirse ciertas condiciones, etc. Normalmente estos acuerdos se instrumentan a través de convenios y sindicatos de voto.

Tradicionalmente, la problemática con respecto a los acuerdos de accionistas gira en torno a dos cuestiones principales: (i) su oponibilidad, esto es, si el acuerdo obliga o no a la compañía; y (ii) las materias susceptibles de ser reguladas mediante estos acuerdos.

1. La oponibilidad de los acuerdos de accionistas

Los acuerdos de accionistas tienen naturaleza contractual, y por tanto son ley para las partes de conformidad con el artículo 1561 de Código Civil, pero, naturalmente, no obligan a quienes no lo suscriben. Pues bien, habida cuenta de que la compañía en general no suscribe el acuerdo de accionistas, se le considera como un tercero frente al convenio, de lo cual deriva su inoponibilidad frente a ella, a los accionistas que no lo han suscrito y a sus administradores, lo cual puede complicar significativamente su ejecución.

Antes de la entrada en vigor de la Ley de Modernización de Compañías en diciembre del 2020, la ley expresamente recogía esta inoponibilidad al establecer que:

“Serán válidos los pactos entre accionistas que establezcan condiciones para la negociación de acciones. Sin embargo, tales pactos no serán oponibles a terceros, sin perjuicio de las responsabilidades civiles a que hubiere lugar, y en ningún caso podrán perjudicar los derechos de los accionistas minoritarios.”[1]

Como consecuencia, la compañía quedaba totalmente al margen de dichos acuerdos. El ejemplo más común es la inscripción de una cesión de acciones en el Libro de Acciones y Accionistas, cuando la transmisibilidad de éstas está limitada mediante un acuerdo de accionistas. Al no vincular este último a la compañía, la inscripción resulta plenamente válida y el único remedio al alcance del perjudicado es interponer una acción civil de daños y perjuicios contra al accionista que incumplió el acuerdo.   

En febrero de 2020, con la introducción de la Sociedad por Acciones Simplificadas (S.A.S.), la regulación de los acuerdos de accionistas dio un giro al establecerse la oponibilidad de estos frente a la S.A.S., siempre y cuando se le notifique el convenio a la compañía:

“(…) deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad. Caso contrario, a pesar de su validez inter partes, dichos acuerdos devendrán inoponibles para la sociedad por acciones simplificada.”[2]

Posteriormente, con la Ley de Modernización de Compañías, se extiende la regulación de las S.A.S. en materia de pactos parasociales a las Compañías Anónimas y a las Compañías de Responsabilidad Limitada, de manera que estas sociedades están obligadas a respetar dichos pactos cuando tenga conocimiento de ellos. Así, volviendo al ejemplo que mencionamos anteriormente, el representante legal de la compañía no podrá inscribir una cesión de acciones o participaciones si vulnera un pacto parasocial.  De esta manera, la nueva normativa zanja la problemática de la inoponibilidad de estos pactos.

      2. Materias objeto de regulación en los acuerdos de accionistas

La Ley de Compañías, al regular los acuerdos de accionistas para las S.A.S (extendida a las Compañías Anónimas y de Responsabilidad Limitada), recoge las siguientes materias como susceptibles de ser reguladas mediante tales acuerdos: 

“la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas o para aumentar el capital social, las restricciones para transferirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito.”[3]

Para establecer qué se entiende por “cualquier otro asunto lícito” es necesario tener en cuenta no solo el derecho general de obligaciones y los principios fundamentales del derecho privado, sino también las normas imperativas contenidas en la Ley de Compañías. En consecuencia, no se puede pactar, por ejemplo, la transmisión de participaciones sociales mediante un documento privado, un quórum de asistencia a las juntas generales menor al establecido en la ley, o el estatuto, ni regular procedimientos de aumento de capital o de disolución y liquidación de la compañía.

En este sentido, las Normas de Buen Gobierno Corporativo emitidas por la Superintendencia de Compañías (si bien no son vinculantes, resulta recomendable seguirlas para asegurar una buena práctica corporativa), establecen que los acuerdos de accionistas:

 “(…) no deben vincular o limitar el ejercicio del derecho de voto de cualquier miembro de la administración dentro del Directorio, quienes deberán cumplir fielmente su deber de lealtad y debida diligencia hacia la compañía, por encima de los intereses particulares.”[4]

Por tanto, el hecho de que el artículo mencionado siga un sistema numerus apertus, no significa que todos los acuerdos que suscriban los accionistas (lícitos desde un punto de vista del derecho de obligaciones) han de considerarse válidos.

[1] Art. 191 de la anterior Ley de Compañías

[2] Artículo innumerado denominado “Acuerdos de accionistas” de la Ley de Compañías

[3] Ibid.

[4] Acápite 6 de la sección titulada “DERECHO DE LOS ACCIONISTAS Y TRATO EQUITATIVO” de las Normas de Buen Gobierno Corporativo

Sofía Rosales
Asociada en CorralRosales
srosales@corralrosales.com

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, órgano con carácter supranacional con competencia para asegurar el cumplimiento de la normativa andina, su aplicación e interpretación uniforme en los países miembros, en ejercicio de su potestad interpretativa de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, ha definido en reiteradas oportunidades la figura de la marca renombrada o también conocida como de alto renombre. Así, ha dicho expresamente que: “La marca notoria regulada en la Decisión 486, a la que podemos llamar marca notoria andina, es aquella que es notoria en cualquier país miembro de la Comunidad Andina (…). La marca renombrada, por su parte, no se encuentra regulada en la Decisión 486, pero por su naturaleza recibe protección especial en los cuatro países miembros.”[1] Apartándose de la interpretación del Tribunal Andino, el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (SENADI), en una resolución de apelación, desconoció expresamente la existencia de esta figura, argumentando que no está específicamente prevista en la normativa andina.

La marca renombrada, cuya protección especial ha sido reconocida en reiteradas oportunidades por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, presupone su conocimiento por parte no solo de los consumidores específicos del producto o servicio que se trate, sino que este nivel de conocimiento se amplía al público en general, incluso aquellos que no consumen los productos o servicios protegidos por la marca. La protección especial sobre este tipo de marcas busca evitar el aprovechamiento ilícito de terceros sobre el prestigio que éstas poseen.

Un ejemplo de la protección especial que el régimen andino concede a las marcas de alto renombre se evidencia en el ámbito probatorio. Así, expresamente se ha establecido mediante numerosas interpretaciones prejudiciales, que la marca renombrada no necesita ser probada, pues es equiparable a lo que es comúnmente conocido como un hecho notorio.

Si bien esta protección especial no se encuentra expresamente regulada en la Decisión 486 de la Comunidad Andina ni en el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación; al haber sido expresamente reconocida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por medio de las interpretaciones prejudiciales, forma parte integrante del derecho comunitario andino, al cual está sometido el Ecuador.

En el caso concreto, una persona solicitó el registro de la marca PIZZAS DEL VALLE[2], para proteger servicios de bares, cafés, restaurantes, catering (servicios de la clase internacional 43). Contra esta solicitud, un tercero, titular de la marca DEL VALLE, presentó oposición, con base en las similitudes entre los signos y en el carácter renombrado de su marca. En primera instancia, el SENADI se limitó a la comparación de productos y servicios y concluyó que la marca solicitada era registrable. No hubo ningún pronunciamiento sobre el alto renombre argumentado por el opositor.

El opositor presentó recurso de apelación, dentro del cual, entre otros argumentos, insistió en la ausencia de pronunciamiento sobre el argumento del alto renombre de la marca. Sobre este tema, el SENADI señaló: “En lo que tiene que ver con la alegación del recurrente respecto del alto renombre de sus marcas DEL VALLE, la legislación comunitaria no reconoce la existencia de esta figura, sino solamente la de notoriedad (…)”[3] Dentro de la misma decisión, además señaló que: “este Tribunal denota el hecho de que una vez revisado el expediente, no se ha verificado que el titular haya aportado material probatorio suficiente para comprobar la veracidad de sus afirmaciones, de conformidad con los factores previstos en la normativa, habiéndose limitado a señalar que dichas marcas son fácilmente reconocidas por el público consumidor en general.”

La mencionada Resolución es contraria a la normativa andina y específicamente a las interpretaciones prejudiciales del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina vinculantes, en cuanto a protección de marcas en los países miembros.

Este tipo de decisiones ratifica la necesidad de que las oficinas de propiedad intelectual de los países miembros implementen programas de actualización permanente sobre el desarrollo del derecho comunitario andino. Con ello, no solo se evitarían perjuicios a los usuarios, por una errónea interpretación de la normativa y falta de aplicación de interpretaciones vinculantes, sino que elevaría el nivel de las decisiones emitidas, para que, además de solucionar un conflicto, se conviertan en fuente de consulta, para abogados y usuarios en temas de propiedad intelectual.

[1] Interpretación prejudicial 07-IP-2020 del 8 de mayo de 2020.

[2] Trámite SENADI-2018-61769 del 29 de agosto de 2018.

[3] Resolución No. OCDI-2020-1042 del 23 de diciembre de 2020.

Katherine González H.
Asociada en CorralRosales
katherine@corralrosales.com

En el mundo aumenta cada vez más la aplicación de tecnologías en el ámbito del derecho. El panorama de la tecnología legal (legaltech) comprende diferentes categorías de soluciones tecnológicas.  En este artículo, se describe las diferentes tecnologías que se espera que en los próximos años generen cambios importantes en los servicios legales: (i) Big Data Analytics; (ii) Inteligencia Artificial; y, (iii) Blockchain.

Big Data Analytics es una tecnología que permite analizar grandes cantidades de datos. Esto es particularmente aplicable a la actividad judicial, ya que se ahorra tiempo y recursos en procesar y analizar información. Por ejemplo, en un juicio en el cual es necesario revisar correos electrónicos de varios años, estos se pueden analizar con un software programado, en un tiempo mucho menor y con un costo reducido.  El Big Data Analytics permite reducir considerablemente los procesos de análisis legal de documentos.

Además, con esta tecnología se pueden ubicar patrones de comportamiento de jueces, tribunales y otros abogados, lo que permite establecer con mayor eficiencia las probabilidades de éxito en un proceso judicial, los argumentos de la demanda, el valor de daños que pueden reclamarse, entre otros aspectos. Por lo anterior, se espera que la implementación de legal analytics contribuya a que el trabajo de jueces, árbitros y abogados sea más eficiente. 

La Inteligencia Artificial es una tecnología cuyo objetivo es replicar en las máquinas el proceso de pensamiento/análisis que realizamos los humanos, lo que permite delegar a las máquinas tareas o incluso decisiones. Los algoritmos de inteligencia artificial se alimentan de una cantidad de datos masiva, por lo que, utilizan otras tecnologías, como Internet of Things y Big Data para obtener los resultados esperados. Actualmente, en el proceso de automatización y aplicación de sistemas de Inteligencia Artificial, principalmente se reemplazan tareas más rutinarias, repetitivas o mecanizadas.

Algunos servicios que ofertan empresas que utilizan Inteligencia Artificial son: (i) soluciones que automatizan la redacción y comparación de contratos y otros documentos legales; (ii) análisis y predicción de resultados en juicios; (iii) automatización de procesos de investigación legal.

El Blockchain es una tecnología que permite el registro compartido de información. Este registro tiene ciertas características como: inmutabilidad, transparencia, trazabilidad, descentralización, publicidad, distribución.  Esto permite realizar transacciones de cualquier tipo, de forma transparente, fiable y segura, sin necesidad de un intermediario.

Esta tecnología se está implementando para el registro de información. Algunos ejemplos en los que habrá grandes cambios son: los títulos de propiedad de bienes inmuebles, las apostillas y otros documentos que requieran un registro y/o una certificación. Es probable que el Blockchain reemplace en algún momento parte del trabajo que realizan los notarios y registradores.

Otra aplicación de esta tecnología son los smart contracts que son acuerdos basados en tecnología blockchain que se ejecutan de forma automática cuando se cumplen las condiciones estipuladas. Estos contratos todavía no son utilizados a gran escala, pero es evidente que su implementación transformará las transacciones comerciales.

La adopción de estas tecnologías traerá beneficios como la reducción de tiempo, costos y riesgos en la prestación de servicios legales, con lo cual se espera que mejore el acceso a la justicia. De la misma manera, si se utilizan estas tecnologías para el análisis de datos, junto con la inteligencia artificial, podría llevar a obtener sentencias más consistentes en procesos judiciales, reduciendo las probabilidades de sesgos y corrupción, brindando mayor seguridad jurídica.

Los abogados debemos estar preparados en el uso de estas tecnologías, pues su adopción implica una transformación en la forma en que se prestan los servicios. Es difícil visualizar todos los cambios que se acercan con la implementación de Big Data Analytics, Inteligencia Artificial y Blockchain. Los despachos legales deben reafirmar que su objetivo es brindar servicios con eficiencia y transparencia, para beneficiar a todos los ciudadanos.

María Isabel Torres
Asociada en CorralRosales
mtorres@corralrosales.com

La pandemia de COVID-19 ha obligado a las empresas a adaptarse a la era digital a través del uso de Tecnologías de la Información (TIC´s), para garantizar la continuidad de sus operaciones, como la firma de contratos.  La firma electrónica ha ganado especial importancia como una herramienta muy útil para evitar la concurrencia física de las partes al momento de celebrar un contrato.  Además, agilita el proceso y mejora la gestión documental.

 Algunas personas pueden confundir la firma electrónica con la firma manuscrita escaneada e incorporada a un documento electrónico. Y no se debe confundir la firma electrónica certificada por una entidad local acreditada con aquella que no cuenta con dicha certificación. 

En el presente artículo se analiza la firma electrónica “simple”, firma electrónica certificada y firma escaneada, con la finalidad de diferenciarlas y determinar los efectos jurídicos en un contrato.

Para el análisis, se asume un contrato que se celebra entre privados y que no está sujeto a solemnidad alguna.

1. Firma electrónica “simple” y firma electrónica certificada

La firma electrónica se encuentra regulada por la Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, (en adelante, “LCE”) que la define como: “[…] los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, adjuntados o lógicamente asociados al mismo, y que puedan ser utilizados para identificar al titular de la firma en relación con el mensaje de datos, e indicar que el titular de la firma aprueba y reconoce la información contenida en el mensaje de datos».[1]

De acuerdo con el artículo 15 de la LCE la firma electrónica debe cumplir con los siguientes requisitos para su validez:

“a) Ser individual y estar vinculada exclusivamente a su titular;

1. b) Que permita verificar inequívocamente la autoría e identidad del signatario, mediante dispositivos técnicos de comprobación establecidos por esta ley y sus reglamentos;
2. c) Que su método de creación y verificación sea confiable, seguro e inalterable para el propósito para el cual el mensaje fue generado o comunicado;
3. d) Que al momento de creación de la firma electrónica, los datos con los que se creare se hallen bajo control exclusivo del signatario, y,
4. e) Que la firma sea controlada por la persona a quien pertenece.”[2]

La firma electrónica tiene igual validez y se le reconocen los mismos efectos jurídicos que a una firma manuscrita (o firma física).

La LCE no utiliza la denominación firma digital y firma electrónica, como ocurre en otros países, para diferenciar a la firma electrónica certificada por una entidad acreditada ante la autoridad competente en Ecuador (en adelante, “Firma Electrónica Certificada”), de aquella firma electrónica que no cuenta con dicha certificación (en adelante, “Firma Electrónica Simple”). La LCE denomina a las dos “firma electrónica”.

El certificado de firma electrónica no es un requisito de validez de la firma electrónica. Según la LCE, dicho certificado consiste simplemente en “[…] un mensaje que certifica la vinculación de una firma electrónica con una persona determinada, a través de un proceso de comprobación que confirma su identidad.”[3]  y se emplea principalmente para “[…]certificar la identidad del titular de una firma electrónica […]”[4]. 

En consecuencia, la Firma Electrónica Simple y la Firma Electrónica Certificada son válidas. La diferencia entre una y otra está en la presunción de legitimidad que la ley le otorga a la Firma Electrónica Certificada, cuando se la presenta como prueba en un proceso legal:

“Art. 53.- Presunción. – Cuando se presentare como prueba una firma electrónica certificada por una entidad de certificación de información acreditada, se presumirá que ésta reúne los requisitos determinados en la ley, y que por consiguiente, los datos de la firma electrónica no han sido alterados desde su emisión y que la firma electrónica pertenece al signatario”[5]. (destacado fuera de texto)

Hay que resaltar que las partes pueden acordar el uso de firmas electrónicas generadas a través de herramientas como DocuSign, AdobeSign, entre otras, que no necesariamente cuentan con una certificación local, pero son útiles, pues se encuentran al alcance de cualquier persona, nacional o extranjera, y permiten agilizar los negocios.

Cuando las firmas electrónicas cuenten con un certificado emitido y acreditado por una entidad extranjera es posible revalidarlo[6] ante una entidad ecuatoriana acreditada[7] y se le reconocerá el mismo valor que un certificado local. Sin perjuicio de ello, las partes pueden acordar el uso de firmas electrónicas y certificados que no estén acreditados y ese acuerdo será legalmente válido [8].

En definitiva, si la Firma Electrónica Simple cumple con los requisitos previstos en la ley y su uso es acordado entre las partes, es útil usarla para firmar contratos y no podrá privársele de efectos jurídicos, por el hecho de no contar con un certificado de firma electrónica local. Pero no gozará de la presunción de legitimidad que la LCE le otorga a la Firma Electrónica Certificada.

1. Firma escaneada

 La firma escaneada es simplemente un facsímil de una firma manuscrita original (en adelante, “Firma Escaneada”). Basta que una persona escanee su firma manuscrita o la de un tercero, contenida en un documento físico, para generarla e incorporarla en un documento electrónico.

 

La Firma Escaneada no está regulada en la LCE, pero puede ser válida siempre que las partes le reconozcan tal validez y forme parte de un mensaje de datos[9] (p.ej. en un documento adjunto a un correo electrónico). Esto por el principio de autonomía de la voluntad y en vista de que los mensajes de datos y los documentos incorporados por remisión tienen igual valor jurídico que los documentos escritos, según lo previsto en la ley. A fin de garantizar la validez de la Firma Escaneada es importante observar las disposiciones de la LCE al momento de enviar, recibir y conservar el mensaje de datos que contenga el contrato firmado.

En conclusión, la Firma Escaneada produce efectos vinculantes, siempre que: (i)las partes así lo acuerden; (ii) el documento firmado forme parte de un mensaje de datos y (iii) sea posible acceder a dicho mensaje de datos, para posterior consulta. Sin embargo, visto que este tipo de firma no se genera a través de un sistema que permita garantizar su autenticidad, autoría e integridad, no puede ser asimilada a una firma electrónica.

 

[1] Ecuador, Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, Registro Oficial Suplemento 557, 17 de abril de 2002, Art. 13.

[2] Ibidem, Art. 15.

[3] Ibidem, Art. 20.

[4] Ibidem, Art. 21.

[5] Ibidem, Art. 53.

[6] Ibidem, Disposición General Primera.

[7] Ecuador, Reglamento a Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, Registro Oficial 735, 31 de diciembre de 2002, Art. 16.

[8] Ecuador, Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de Datos, Registro Oficial Suplemento 557, 17 de abril de 2002, Art. 28.

[9] De acuerdo con la Ley de Comercio Electrónico, un mensaje de datos “[…] Es toda información creada, generada, procesada, enviada, recibida, comunicada o archivada por medios electrónicos, que puede ser intercambiada por cualquier medio. Serán considerados como mensajes de datos, sin que esta enumeración limite su definición, los siguientes documentos electrónicos, registros electrónicos, correo electrónico, servicios web, telegrama, télex, fax e intercambio electrónico de datos.”

Mario Fernández García
Asociado en CorralRosales
mfernadez@corralrosales.com

La Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) publicó el pasado 5 de noviembre de 2020 la “Metodología para la identificación revisión y eliminación de barreras normativas”, que servirá de guía para la remoción de barreras normativas para promover la participación de varios operadores en el mercado.

La Constitución de la República consagra el principio de prevalencia del interés público sobre el interés particular, como orientador de la actividad estatal y social. La propia Constitución reconoce el derecho de las personas a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental y la facultad de intervención del Estado en las actividades económicas para promover formas de producción que aseguren el buen vivir de la población y desincentivará aquellas que atenten contra sus derechos o los de la naturaleza.

La intervención estatal, mediante la regulación de las actividades económicas, es legítima en la medida que logre un equilibrio de estas garantías y potestades, de manera que las normas que imponen restricciones a la entrada y permanencia de operadores económicos en los distintos mercados sean útiles y suficientes para garantizar el interés público, así como razonables y proporcionales, para que no constituyan una barrera de entrada para el desarrollo de mercados eficientes.

La metodología desarrollada por la SCPM, está destinada a fomentar la libre competencia y eficiencia del mercado, mediante la verificación de legitimidad de barreras normativas y en función de este análisis, la posterior proposición de mejoras o su eliminación.

El proceso contempla dos fases: por un lado, el análisis de legalidad, en el que se verifica primeramente la competencia de la autoridad para emitir la norma bajo estudio, y luego, la coherencia de dicha norma con el ordenamiento jurídico vigente, en consideración a la jerarquía de las normas determinada en la Constitución. En caso de que en esta primera fase se determine que la norma es ilegal, sea porque la autoridad no tenía facultad para emitirla , o porque contradice una norma de mayor jerarquía, la SCPM deberá proponer la eliminación de la norma.

En caso de que la norma supere el análisis de legalidad, en la segunda fase, la SCPM deberá ponderar la razonabilidad y proporcionalidad de la restricción que impone, frente al bien jurídico tutelado: el interés público. Para este análisis, la SCPM debe determinar, en este orden:

• La idoneidad de la medida impuesta por la norma para alcanzar el fin que persigue. Es decir, si el medio empleado -la restricción impuesta- es en efecto útil para precautelar el interés público.
• La necesidad de la medida. En este punto, se deberá determinar si existen medidas alternativas menos restrictivas que sean útiles para alcanzar el fin perseguido.
• La proporcionalidad de la medida en sentido estricto. En otras palabras, la ponderación orientada a equilibrar el grado de restricción impuesta por la medida y la importancia del bien jurídico que busca precautelar.

Si tras este análisis la SCPM determina que la norma que impone la barrera de entrada no es razonable, propondrá mejoras o la eliminación, según corresponda.

En la actualidad, varios países de la región han iniciado procesos de revisión normativa para implementar mejoras regulatorias tendientes a la eliminación de barreras de entrada normativas que impliquen restricciones ilegítimas a la competitividad. Así, en 2019 Colombia emitió la Ley Anti-trámites; y en Perú, los ciudadanos pueden denunciar barreras normativas que consideren ilegítimas ante la autoridad de competencia, cuyo pronunciamiento sobre inaplicación de la norma denunciada (con carácter general o con carácter particular, según el caso) es vinculante para las autoridades administrativas emisoras de la regulación.

En Ecuador, la revisión de barreras normativas es efectuada únicamente por disposición del Superintendente de Control del Poder de Mercado o del Intendente General Técnico, derivada: (i) de oficio (ii) de la petición de una entidad de la administración pública, o (iii) en aplicación de recomendaciones de estudios de mercado efectuados por un órgano de la SCPM. Sin embargo, en la introducción de la Metodología para la identificación revisión y eliminación de barreras normativas, el Superintendente de Control del Poder de Mercado expresamente exhorta a la ciudadanía a colaborar en la identificación de regulaciones que puedan ser analizadas bajo los parámetros señalados. Como no existe un trámite específico para que los administrados soliciten la revisión de barreras normativas., se sustentaría en  el derecho de petición, consagrado en la Constitución.

Habrá que esperar la aplicación práctica de la Metodología para la identificación revisión y eliminación de barreras normativas, para determinar si las recomendaciones que formule la SCPM tienen suficiente fundamento de legalidad y razonabilidad, para que las correspondientes autoridades se vean obligadas a implementarlas.

Ana Samudio
Asociada en CorralRosales
asamudio@corralrosales.com

La crisis económica agravada por la pandemia ha obligado al Ecuador a poner mayor énfasis en su interés de atraer la inversión nacional y extranjera. Varias son las medidas y mecanismos que se han diseñado para lograr ese objetivo. Entre esos mecanismos, el contrato de inversión llama la atención de varios inversores porque ofrece estabilidad en los incentivos tributarios[1] y estabilidad tributaria para contratos que superen los US$ 100 millones de dólares de los Estados Unidos de América y para proyectos de minería a gran escala. Otra característica del contrato de inversión, que atrae a los inversionistas, es la posibilidad de acudir al arbitraje como mecanismo de resolución de disputas.

En agosto de 2018, la Ley Orgánica para el Fomento Productivo, Atracción de Inversiones, Generación de Empleo, Estabilidad y Equilibrio Fiscal, reformó el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversión (COPCI) para obligar al Estado a pactar arbitraje para resolver disputas generadas en los contratos de inversión[2] y la de pactar arbitraje en los contratos de inversión que superen los US$ 10 millones de dólares[3].

El artículo innumerado primero después del artículo 16 del COPCI, dispone: “Contratos de inversión.- El estado ecuatoriano deberá pactar arbitraje nacional o internacional para resolver disputas generadas a través de contratos de inversión, de conformidad con la Ley.”.

Por regla general, para que dos o más partes puedan someter sus controversias a la jurisdicción arbitral se necesita la manifestación de esa voluntad. Salvo que estuviere previsto en instrumentos internacionales, el artículo 42 de la Ley de Arbitraje y Mediación requiere la autorización expresa del Procurador General del Estado para que una entidad del sector público ecuatoriano se someta a arbitraje internacional. Ante esto, cabe preguntarse ¿Podría el Procurador General del Estado negarse a la aceptación del arbitraje como mecanismo de resolución de disputas en contratos de inversión? En un contrato de inversión sin cláusula arbitral ¿es obligación del Estado someterse al arbitraje para resolver una disputa surgida de ese contrato?

En casos de conflictos entre los inversores y países con disposiciones legales similares a la mencionada, la jurisprudencia del arbitraje de inversiones favorece el arbitraje. En el laudo de jurisdicción del caso Tradex Hellas S.A. contra la República de Albania, el tribunal arbitral consideró que el consentimiento del Estado para someter controversias a la jurisdicción arbitral estaba contenido en su legislación, cuando señaló:

“… si bien el consentimiento mediante un acuerdo escrito es el método habitual de sometimiento a la jurisdicción arbitral, también puede ser efectuado unilateralmente por un Estado contratante en su legislación nacional, sin exigir por ello una mayor motivación que tal consentimiento que surtirá efecto a más tardar en el momento en que el inversionista extranjero presente su reclamación ante los tribunales arbitrales, haciendo uso de la legislación nacional respectiva. Por lo tanto, la Ley de 1993, junto con la solicitud de arbitraje de Tradex, debe ser considerada como un consentimiento suficiente (…).”[4] (traducción propia)

En el caso Zhinvali Development Ltd. contra la República de Georgia el tribunal consideró que, a pesar de no haber un acuerdo arbitral escrito entre las partes, la Ley de Inversiones de Georgia contenía una oferta escrita de someter la controversia -entre otras -a la jurisdicción del CIADI, y que ello constituye consentimiento por escrito:

“Aquí, en el momento en que el demandante presentó su solicitud de arbitraje el 3 de diciembre de 1999, en ese momento no había a) ningún tratado bilateral de inversión en vigor entre Irlanda y Georgia y b) ningún tratado escrito acuerdo entre las Partes que sometieron las controversias a la jurisdicción del CIADI. En consecuencia, se plantea la cuestión de si el párrafo 2 del artículo 16 de la Ley de Inversiones de Georgia de 1996, a pesar del artículo 19 de la anterior Ley de Concesiones de Georgia de 1994, constituyó la oferta escrita de Georgia para presentar esta controversia al CIADI, oferta que fue aceptada posteriormente por el Demandante cuando comenzó este arbitraje.”[5] (traducción propia)

En el caso Southern Pacific Properties (Middle East) Limited contra la República Árabe de Egipto[6], el tribunal arbitral concluyó que la frase “deberán ser resueltas”, en referencia a las disputas, es una disposición de obligatorio cumplimiento.

A la luz de estos laudos arbitrales, la disposición contenida en el artículo primero innumerado después del 16 del COPCI tiene dos características. La primera, es una disposición de obligatorio cumplimiento para el Estado; y, la segunda, es una oferta, de someterse a arbitraje, que puede hacerse efectiva al momento de iniciar un procedimiento arbitral.

En conclusión: existen fundamentos jurídicos sólidos para determinar que cualquier disputa derivada de un contrato de inversión debería ser sometida a la jurisdicción arbitral, aunque el contrato respectivo no contenga una convención expresa sobre esa materia.

[1] Específicamente, estabilidad en la exoneración al Impuesto a la Salida de Divisas para repartición de dividendos e importación de bienes de capital por el plazo del contrato

[2] Innumerado primero después del artículo 16 del COPCI

[3] Innumerado segundo después del artículo 16 del COPCI: “Arbitraje.- Para contratos de inversión que superen los diez millones de dólares de los Estados Unidos de América, el Estado deberá pactar arbitraje nacional o internacional en derecho, de conformidad con la ley. […]”

[4] Decision on Jurisdiction Tradex Hellas S.A. vs Republic of Albania, ICSID ARB/94/2, 1996

[5] Zhinvali Development Ltd. v. Republic of Georgia ICSID Case No. ARB/00/1, 2001

[6] Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/84/3,

Jimmy Rodríguez
Asociado en CorralRosales
jirodriguez@corralrosales.com