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Mediante Acuerdo Ministerial No. 00126-2020 de 11 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud declaró el estado de emergencia sanitaria en Ecuador debido a la pandemia del virus COVID-19. Posteriormente, mediante Decreto Ejecutivo No. 1017 de 16 marzo de 2020, el presidente de la República declaró el estado de excepción en todo el territorio nacional. Consecuentemente se han dispuesto varias resoluciones y disposiciones de carácter administrativo para regular la gestión pública y las relaciones entre la Administración Pública y los administrados.

En este contexto el Servicio Nacional de Contratación Pública – SERCOP emitió la normativa aplicable al estado de excepción y emergencia, a fin de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y, de manera particular, garantizar los derechos de los proveedores, con el objetivo de evitar principalmente la discrecionalidad en las entidades contratantes en los procesos de compras públicas por emergencia.

A continuación, un resumen de la normativa emitida por el SERCOP:

• Circular No. SERCOP-SERCOP-2020-0012-C de 16 de marzo de 2020 que contiene las siguientes recomendaciones a proveedores y entidades contratantes:
  • Se priorizarán las adquisiciones para garantizar el normal funcionamiento de los servicios públicos, y contrataciones de emergencia. Se establecen ventanillas especiales con seguridad sanitaria, para la recepción de ofertas;
  • Para el caso de procedimientos no prioritarios, se recomienda la cancelación o declaratoria de desierto, según el estado del procedimiento;
  • De no existir condiciones para llevar adelante la etapa precontractual de procedimientos de contratación planificados, se exhorta a las entidades a no publicarlos;
  • De existir contratos en etapa de ejecución contractual, el administrador deberá cumplir a cabalidad con las funciones establecidas en los respectivos contratos.
  • Aunque las recomendaciones no lo contemplan, son aplicables a los contratos públicos las disposiciones legales sobre caso fortuito y fuerza mayor. Constituye evento de fuerza mayor el acto de autoridad que declaró el estado de excepción en el territorio de Ecuador, que suprimió y limitó derechos de las personas, entre ellos las operaciones y actividades económicas y la movilidad, salvo ciertos casos exceptuados. Dichos actos de autoridad están encabezados por el Decreto Ejecutivo 1017 pero incluyen otros tales como el Acuerdo Ministerial 126-2020 que establece la emergencia sanitaria y las constantes disposiciones del Comité de Operaciones de Emergencia Nacional (“COE”). A su vez, estos eventos de fuerza mayor se originan en un evento de caso fortuito y sus efectos, que va más allá del estado de emergencia declarado, como es el virus COVID-19 declarado por la Organización Mundial de la Salud como pandemia, lo cual también ha sido ratificado por el gobierno de Ecuador. Estos eventos constituyen imprevistos extraordinarios e irresistibles, que han colocado a la población de Ecuador (y mundial) en una situación de emergencia, que imposibilitan el desarrollo normal de las actividades productivas y comerciales usuales de las personas públicas y privadas. Así mismo, han puesto obstáculos actuales a la ejecución de las relaciones contractuales, que sobrepasan claramente el control y previsibilidad de las partes, y que podrían ser alegados siempre y cuando generen efectos reales y comprobables con el propósito de eximir el cumplimiento de obligaciones contractuales o la terminación de los contratos según cada caso.
  • El SERCOP garantiza la atención de trámites, reclamos y denuncias a través de medios telemáticos. Las capacitaciones presenciales serán reprogramadas.

• Circular No. SERCOP-SERCOP-2020-0013-C de 17 de marzo de 2020, en la que se establecen las directrices para entrega de ofertas durante la emergencia sanitaria, y se dispone que las entidades contratantes en los distintos procedimientos de contratación, de manera obligatoria, indicarán en el campo de observaciones del pliego, que las ofertas y convalidaciones se podrán recibir por los siguientes medios: física, Courier (correo regular) o correo electrónico, indicando además en el pliego el correo institucional para recibirlas.

• Resoluciones Nos. RE-SERCOP-2020-0104 de 19 de marzo de 2020 y RE-SERCOP-2020-0105 de 6 de abril de 2020, que reforman la Resolución No. RE-SERCOP-2016-0000072, de 31 de agosto de 2016, que contiene la Codificación y actualización de resoluciones emitidas por el SERCOP. Estas resoluciones, cuyos aspectos principales se enumeran a continuación, deben aplicarse a las contrataciones en situación de emergencia a partir del 20 de marzo de 2020:
  • La entidad contratante debe declarar de forma expresa que existe una imposibilidad de llevar a cabo procedimientos comunes para superar la situación de emergencia, calificando esta situación a través de acto administrativo motivado que deberá ser publicado en el Portal de COMPRAS PÚBLICAS, y que constituirá requisito habilitante para continuar con las contrataciones de emergencia.
  • El plazo de duración de la declaratoria de emergencia no podrá ser mayor a 60 días, salvo que se emita un nuevo Decreto Ejecutivo prorrogando o ampliando el estado de excepción.
  • Para la contratación de obras, bienes o servicios en situaciones de emergencia, incluidos los de consultoría, se deberá verificar una relación directa y objetiva entre la situación de emergencia y la urgencia de efectuar un procedimiento de contratación para suplir una necesidad actual y emergente que haya surgido como resultado de la mencionada situación. Para toda contratación de emergencia será necesaria  una certificación previa de disponibilidad presupuestaria.
  • La compra emergente se hará a través de una selección de proveedores de forma ágil, rápida, transparente y sencilla, buscando obtener los mejores costos. Para tal efecto el ente u órgano central rector podrá consolidar la demanda de todos los órganos o entidades de cualquier naturaleza para realizar un procedimiento de selección único.
  • En las contrataciones de emergencia para la adquisición de fármacos, dispositivos o insumos médicos, reactivos bioquímicos o de diagnóstico, y demás bienes estratégicos en salud, o la prestación de servicios de salud o exequiales; se dará por cumplido el análisis de la oferta de mercado cuando las entidades contratantes publiquen sus necesidades de contratación en su página web institucional; y, sobre la base de las propuestas que reciban, seleccionen las que más convengan a los intereses institucionales. Para estas contrataciones se considerará como parámetro indispensable la oferta y demanda que a esa fecha exista en el mercado.
  • En las contrataciones de emergencia realizadas directamente por la entidad contratante (adquisición de bienes en el extranjero) no se requerirá la verificación de no existencia de producción u oferta nacional, ni la autorización de importación por parte del SERCOP.
  • Todo contrato, orden de compra o factura generada en el marco de la declaratoria de emergencia deberá instrumentarse por escrito a través de medios físicos o electrónicos. Las entidades contratantes podrán perfeccionar los instrumentos por medio del uso o transmisión de mensajes de datos de conformidad con las disposiciones de la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos. Cuando en las contrataciones de emergencia sea imposible acceder a servicios notariales, la entidad contratante, de manera excepcional y provisional, avalará con fedatarios administrativos aquellos documentos habilitantes necesarios para la suscripción de los contratos. Se permitirá la conformación de consorcios por instrumentos privados, los cuales se formalizarán por escritura pública una vez restablecidos los servicios notariales. Los contratos que por disposición de la ley requieran ser protocolizados se ejecutarán desde su suscripción y se protocolizarán posteriormente. Actualmente, ciertas notarías han sido habilitadas para este propósito, entre otros.
  • En las contrataciones en situación de emergencia el SERCOP podrá en cualquier momento iniciar las acciones de control necesarias para garantizar el cumplimiento de la normativa emitida.
  • Las normas que regulan la asociatividad temporal para efectuar compras corporativas entre entidades contratantes no serán aplicables a los casos de compras centralizadas (corporativas) de emergencia.
  • En caso de declaratorias de emergencia emitidas y publicadas por las entidades contratantes hasta antes de la vigencia de la Resoluciones, tendrán la obligación de cumplir y adaptarse a las disposiciones de éstas.

• Circular No. SERCOP-SERCOP-2020-0014-C de 26 de marzo de 2020, en la que se reitera, dentro del marco de la normativa emitida por el estado de excepción y emergencia sanitaria, la obligación de las entidades contratantes de implementar la firma electrónica en los procedimientos de contratación pública; la cual permitirá la apertura de una nueva vía de comunicación con los ciudadanos de forma más ágil y  reducirá el tiempo de tramitación del procedimiento de contratación,  precautelando y garantizando la seguridad de los ciudadanos.

Adicionalmente, el SERCOP mantiene en su página Web un listado actualizado de las necesidades de productos y servicios en el estado de emergencia y las condiciones de entrega, que se pueden observar en el siguiente enlace:

https://www.compraspublicas.gob.ec/ProcesoContratacion/compras/EMG/EmgRegistros.cpe

Es fundamental que el SERCOP aplique eficientemente en la práctica las disposiciones de la normativa emitida y realice la gestión de control necesaria para su cumplimiento efectivo.

Ricardo Mancheno
Asociado Senior en CorralRosales
rmancheno@corralrosales.com