Puede resultar extraño que una compañía sea su propia accionista, es decir, que sea titular de un determinado número de acciones emitidas por la propia compañía, lo que comúnmente se conoce como mantener acciones en tesorería o autocartera”. No obstante, existen varias razones por las cuales a una compañía le podría interesar adquirir sus propias acciones, y su regulación se vuelve necesaria, puesto que conlleva riesgos patrimoniales y corporativos. Este tema justificaría un análisis más profundo pero el presente artículo pretende describir a grandes rasgos las principales finalidades de la autocartera, los riesgos que presenta, la regulación actual y las posibles reformas.
1. Principales finalidades de la autocartera y sus riesgos
Desde una perspectiva patrimonial, la adquisición de acciones propias produce los mismos efectos que una distribución de dividendos, máxime si se tiene en cuenta que la Ley de Compañías determina que, para adquirir acciones propias, se debe necesariamente utilizar fondos tomados de utilidades líquidas a disposición de la junta general de accionistas. La compañía utiliza las utilidades líquidas, que forman parte del patrimonio, para pagar al accionista el valor de las acciones adquiridas. El reconocido abogado español Jesús Alfaro expresa que: “cuando una sociedad adquiere sus propias acciones, en realidad, lo que hace es repartir parte de su patrimonio a los accionistas o socios cuyas acciones o participaciones adquiere”[1]
Adicionalmente, si las acciones mantenidas en autocartera se revenden a un valor mayor al que se las adquirió los accionistas se verán beneficiados, puesto que dicha operación generará una utilidad para la compañía, que finalmente se consolidará en la utilidad tota que pertenece a todos los accionistas.
Desde el punto de vista tributario, a los accionistas más les conviene recibir un ingreso por venta de acciones que de dividendos, puesto que los ingresos en el primer caso están gravados por el Impuesto a la Renta Único a la utilidad en la enajenación de acciones, mientras que el ingreso por dividendos pasa a formar parte de la renta global sujeta al Impuesto a la Renta. En definitiva, el accionista tendrá la opción de elegir entre conservar su participación en la sociedad u obtener un beneficio tributario sobre el valor recibido, lo cual podría ser de interés del accionista en caso de que considere que su inversión ha rendido los frutos esperados. Será también muy importante tener en cuenta si al vender parte de sus acciones a la propia compañía emisora, el accionista disminuye su porcentaje en el capital-se diluye – o lo mantiene.
Desde otro ángulo, mantener acciones en autocartera facilita ciertas operaciones financieras, como la emisión de obligaciones convertibles en acciones. De esta manera, al momento en que las obligaciones se conviertan en acciones, no es necesario llevar a cabo un aumento de capital, sino que se lo puede hacer con acciones que se mantengan en autocartera.
El problema es que este tipo de operaciones afectan patrimonialmente a la compañía, pues el capital social deja de ser una garantía frente a los acreedores, toda vez que, contablemente, el capital social no tiene una contrapartida de caja, sino que la contrapartida son las acciones propias. Aquello deriva en que el capital social no está invertido en activos reales. Por estas consideraciones, como se abordará a continuación, el legislador cada vez mira con más recelo estas operaciones.
2. Regulación actual
De conformidad con la Ley de Compañías, las sociedades anónimas pueden adquirir sus propias acciones para: (i) revenderlas; o (ii) amortizarlas, siempre que se cumplan los requisitos contenidos en el artículo 192, que se transcribe a continuación:
“La junta general puede decidir que la compañía anónima adquiera las acciones que hubiere emitido, siempre que se cumplan con los siguientes requisitos:
- Que en tal sentido se pronuncie, la mayoría de los accionistas concurrentes a la reunión respectiva;
- Que para dicha operación se empleen, únicamente, fondos tomados de las utilidad líquidas;
- Que las acciones adquiridas estén liberadas; y,
- Que la adquisición, en ningún caso, acarree la disminución del capital suscrito.
Mientras las acciones estén en poder de la compañía, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas.
También se necesitará decisión de la junta general para que éstas acciones vuelvan a la circulación”
Por su lado, el artículo 196 de la Ley de Compañías se refiere a la amortización de las acciones y establece que:
“La amortización de las acciones se hará con cargo al capital social, para lo cual se requerirá, previamente, el acuerdo de su reducción, tomado en la forma que establezca esta Ley o el estatuto para la reforma del contrato social. La amortización de las acciones, no podrá exceder del cincuenta por ciento del capital social.”
De lo anterior deriva que las compañías anónimas, una vez que adquieran sus propias acciones con utilidades líquidas, pueden o volver a introducirlas en el tráfico jurídico, o amortizarlas mediante una reducción de capital.
Previo a la entrada en vigor de la Ley para la Modernización de la Ley de Compañías – en diciembre del 2020 – se permitía que la amortización de las acciones se lleve a cabo con cargo a utilidades repartibles y no necesariamente con cargo al capital, en cuyo caso no habría una disminución de capital. Esta posibilidad se eliminó, por lo que ya empezamos a ver cierta reacción por parte del regulador frente a las operaciones de adquisición de acciones, las cuales, con esta posibilidad, podían mantenerse en la compañía sin necesidad de disminuir el capital ni volverlas a introducir a la circulación.
En cuanto a las compañías de responsabilidad limitada, el artículo 112 prevé:
“La amortización de las participaciones sociales se hará con cargo al capital, para lo cual se requerirá, previamente, el acuerdo de su reducción, tomado en la forma que establezca esta ley o el estatuto para la reforma del contrato social. La amortización de las participaciones no podrá exceder del cincuenta por ciento del capital social.”
De aquello y de la propia naturaleza de las compañías limitadas se desprende que únicamente pueden adquirir sus propias participaciones para amortizarlas.
En este punto, el lector se habrá preguntado, ¿en cuánto tiempo la compañía debe revender o amortizar las acciones, en el caso de una sociedad anónima, o amortizar las participaciones, en caso de una compañía de responsabilidad limitada? Pues bien, este punto tan importante, no se encuentra actualmente regulado por la Ley de Compañías. Por tanto, si bien se eliminó la posibilidad de amortizar las acciones con cargo a utilidades repartibles, las compañías no tienen un límite de tiempo en el cual deben o amortizarlas o revenderlas.
En otras legislaciones, como la española, la regulación de la autocartera es mucho más rígida, puesto que se prohíbe expresamente[2]. En caso de contravención a dicha prohibición, se establece un límite de un año para revender o amortizar las acciones o participaciones, y se impone una multa de hasta el valor nominal de las acciones o participaciones.
Nuestra legislación tampoco contiene normas expresas sobre esta materia en el caso de sociedades que cotizan en el mercado de valores, donde se volverían especialmente peligrosas estas operaciones.
Como hemos anticipado, el legislador ecuatoriano cada vez se torna más reacio frente a este tipo de operaciones, y, si bien no se prevé que se llegue a una rigidez parecida a la legislación española, el proyecto de Ley Reformatoria a la Ley de Compañías para el Fomento del Gobierno Corporativo en las Sociedades, actualmente en trámite en la Asamblea Nacional, prevé la inclusión del siguiente párrafo en el artículo 192 in fine de la Ley de Compañías:
“Las acciones deberán ser enajenadas en el plazo máximo de un año contado desde su adquisición. Transcurrido este plazo sin que hubiera tenido lugar la enajenación, los administradores procederán de inmediato a convocar junta general para que acuerde la amortización de las acciones readquiridas, con la consiguiente reducción del capital social”
Esto supone un cambio significativo frente a la legislación actual, puesto que las compañías no podrán mantener las acciones en autocartera de manera indefinida, lo que desincentivaría este tipo de operaciones. Dicho cambio también podría mirarse como una protección frente a accionistas minoritarios y acreedores sociales.
Será muy importante que se regulen este tipo de operaciones en las sociedades inscritas en el mercado de valores a fin de preservar su transparencia.
[1] Alfaro, J. (2020) Los negocios de una sociedad sobre sus propias acciones o participaciones. Almacén de Derecho. https://almacendederecho.org/los-negocios-de-una-sociedad-sobre-sus-propias-acciones-o-participaciones
[2] Artículo 134 de la Ley de Sociedades de Capital de España: “En ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones(…)”
8 del Código Tributario define la facultad determinadora como el acto o conjunto de actos reglados realizados tendientes a establecer la existencia del hecho generador, el sujeto obligado, la base imponible y la cuantía del tributo.
Por su parte, los artículos 107-A[1] y siguientes de la Ley de Régimen Tributario Interno establecen que el Servicio de Rentas Internas (SRI) tiene la facultad de notificar al contribuyente las diferencias que haya detectado en sus declaraciones y que generen valores a pagar a favor del fisco. Si el contribuyente no realiza el pago o justifica las diferencias dentro de 20 días, el SRI emite una Liquidación de Pago por Diferencias en la Declaración, que lleva implícita una orden de cobro para el ejercicio de la acción coactiva.
Los actos de notificación y posterior liquidación de diferencias contemplados en los artículos mencionados son actos de determinación, puesto que a través de dichos actos la Administración Tributaria determina la existencia del hecho generador, la base imponible y la cuantía del tributo. El proceso de liquidación de diferencias es un proceso de determinación abreviado; por tanto, solamente es aplicable cuando la Administración Tributaria encuentra diferencias en las declaraciones del contribuyente.
Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, diferencia es: “aquella cualidad o accidente por el cual algo se distingue de otra cosa”. Por tanto, la Autoridad Tributaria solamente puede aplicar el proceso de determinación abreviado cuando llega a la conclusión que existe una diferencia al comparar los datos consignados por el contribuyente en sus declaraciones o aquellos declarados por terceros con relación al mismo contribuyente.
Por ejemplo, la Autoridad Tributaria podría identificar una diferencia si el contribuyente no ha aplicado un límite de deducibilidad establecido en la norma dentro de su declaración de impuesto a la renta; o, si el valor declarado y pagado por retenciones no coincide con los valores proporcionados por terceros. Y, solamente si las pruebas presentadas por el contribuyente no fuesen suficientes para desvirtuar dicha diferencia, puede emitir la liquidación correspondiente.
Sin embargo, existen casos en lo que la Autoridad Tributaria ha excedido su facultad. Por ejemplo, se han emitido liquidaciones de diferencias en virtud de presunciones, es decir, el Servicio de Rentas Internas ha presumido la existencia de diferencias en la tarifa de Impuesto al Valor Agregado aplicada a ciertos servicios, en virtud de las actividades registradas por el contribuyente en el Registro Único de Contribuyentes.
La Ley de Régimen Tributario Interno no permite a la Autoridad Tributaria establecer diferencias por presunción y no podría hacerlo puesto que sería contrario a la naturaleza de un procedimiento de determinación directo y abreviado. Por tanto, cabe preguntarse si, ¿una liquidación de diferencias emitida en base a presunciones realizadas por la Autoridad Tributaria es válida? ¿Tiene la Autoridad Tributaria la facultad de emitir una liquidación de diferencias, cuando la diferencia se presume? La respuesta es no.
El iniciar un proceso de determinación abreviado sin que se hayan cumplido los supuestos previstos en la ley, contraría el principio de interdicción de la arbitrariedad previsto en el Código Orgánico Administrativo y violenta los derechos al debido proceso y a la defesa del contribuyente, reconocidos en la Constitución de la República y en el Código Tributario.
Frente a esta circunstancia, el contribuyente puede ejercer su derecho a recurrir el acto de determinación -la liquidación de diferencias- en la vía administrativa, o impugnarlo en la vía judicial a través de una acción de impugnación. Sin embargo, dentro de estos procesos el contribuyente se verá obligado a desvirtuar la presunción de legitimidad de la que gozan los actos administrativos tributarios.
En conclusión, si bien el legislador ha previsto que la Administración pueda iniciar procesos de determinación abreviados en contra de los contribuyentes, estos procesos de liquidación de diferencias solamente pueden iniciarse cuando la Autoridad determina efectivamente la existencia de diferencias, de lo contrario la Autoridad estaría actuando de forma arbitraria y, en consecuencia, violentando los derechos del contribuyente, en especial su derecho a la defensa.
[1] Art. 107-A.- Diferencias de Declaraciones y pagos. El Servicio de Rentas Internas notificará a los contribuyentes sobre las diferencias que se haya detectado en las declaraciones del propio contribuyente, por las que se detecte que existen diferencias a favor del fisco y los conminará para que presenten las respectivas declaraciones sustitutivas y cancelen las diferencias, disminuyan el crédito tributario o las pérdidas, en un plazo no mayor a veinte días contados desde el día siguiente de la fecha de la notificación.”
Sofía Rosales
Asociada en CorralRosales
srosales@corralrosales.com
