Los actos y contratos notariales a través de medios electrónicos

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Por disposición legal, anteriormente los actos y contratos se debían realizar y otorgar en presencia y en unidad de acto ante un Notario Público. Así, todas las escrituras y algunas diligencias concluyen con la famosa frase “ante mí, en mi presencia en unidad de acto de todo lo cual doy fe.-”

Ecuador tuvo que esperar una pandemia, que paralizó gran parte de los sectores, para darse cuenta de que los medios tecnológicos-telemáticos son herramientas útiles y aliadas en todos los ámbitos, que dinamizan las actividades productivas, incluyendo a quienes prestan servicios legales.

Ahora, ya es posible celebrar audiencias de mediación  por cualquier medio tecnológico a través de los centros autorizados por el Consejo de la Judicatura y suscribir las correspondientes actas con firmas electrónicas. También se permite celebrar audiencias judiciales, arbitrales y constitucionales por estos medios. Aunque en ciertas normas ya se establecía la comparecencia a diligencias y audiencias a través de medios telemáticos antes del confinamiento. Desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del Covid-19 de 22 de junio de 2020 existe la posibilidad de que determinados actos, contratos y diligencias notariales se puedan celebrar por medios telemáticos, electrónicos o remotos. Para ello, el Consejo de la Judicatura debía emitir el correspondiente reglamento en el que se determinen los actos, contratos y diligencias que por requerir la intervención física o la constatación de los intervinientes, no pueden ser realizados con la comparecencia de los otorgantes o participantes por medio del uso de medios telemáticos, electrónicos o remotos.

En Resolución 075-2020 del Pleno del Consejo de la Judicatura de 7 de julio de 2020, se expidió el Reglamento para la Implementación Progresiva de Actos, Contratos y Diligencias Notariales a través del Uso de Medios Electrónicos y Reducción de Tarifas (en adelante el “Reglamento”) que estableció dos etapas. En la primera, el artículo 3 del referido Reglamento dispone que se podrán realizar de manera electrónica los siguientes actos, contratos y diligencias:

  1. Protocolización de instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud de parte interesada.
  2. Certificación electrónica de documento desmaterializado.
  3. Certificación electrónica de documento electrónico original.
  4. Certificación de documento materializado desde página web o de cualquier soporte electrónico.
  5. Inscripción de contratos de arrendamiento con la petición firmada electrónicamente por el solicitante.
  6. Peticiones electrónicas para sentar razones y marginaciones.
  7. Suscripción de actas de requerimientos para la constitución en mora a la parte deudora.
  8. Suscripción de actas para cumplimiento de promesa de contrato, como para la entrega de la cosa debida y de la ejecución de obligaciones.
  9. Constitución de compañías, siempre que los otorgantes hayan manifestado su voluntad expresa de otorgar la escritura de forma electrónica y éstos cuenten con firmas electrónicas; y,
  10. Constitución de asociaciones o consorcios en materia de contratación pública, siempre que los otorgantes hayan manifestado su voluntad expresa de otorgar la escritura de forma electrónica y éstos cuenten con firmas electrónicas.

Todas las peticiones de jurisdicción voluntaria que se presenten ante notario público por otorgantes que cuenten con firma electrónica, podrán ser remitidas por vía telemática. De igual manera, las y los notarios podrán receptar las correspondientes minutas presentadas por las y los abogados que requieran el servicio, siempre que cuenten con firma electrónica.

En la segunda fase se estableció que el Consejo de la Judicatura resolverá sobre la inclusión de nuevos actos, contratos y diligencias notariales, una vez que se cuente con las asignaciones presupuestarias correspondientes. Hay que notar que el Consejo de la Judicatura, consciente de las dificultades tecnológicas, no dispuso que estos actos, contratos y diligencias sean obligatoriamente ejecutados por estos medios, lo que implica que será facultativo para los usuarios del sistema notarial. .

En Resolución 083-2020 del Pleno del Consejo de la Judicatura, de 28 de julio de 2020, se aprobó el Instructivo Operativo para la Implementación Progresiva de Actos, Contratos y Diligencias Notariales a través del Uso de Medios Electrónicos, que viabilizó el ámbito operativo de los actos, contratos y diligencias que el Consejo aprobó se puedan realizar por medios electrónicos, a los que nos referimos antes. Sin embargo, hasta ahora no se ha iniciado la fase dos prevista en el Reglamento.

En conclusión, el uso de medios electrónicos para certificaciones notariales no es una novedad, pero la inclusión de otros actos y contratos si ha sido un avance significativo en pro de la celeridad de los negocios y en la actividad judicial y arbitral que se han visto gravemente afectados por la pandemia. Sin embargo, el legislador y el Consejo de la Judicatura siguen en deuda. El primero debido a que otorgó al Consejo la potestad de limitar los actos, contratos y diligencias que se podrían celebrar por medios electrónicos; y, el segundo, por haberlos limitado en demasía. Esperemos que el Consejo de la Judicatura incluya otros actos, contratos y diligencias necesarios en la ejecución de la fase dos prevista.

Ramón Paz y Miño
Asociado Senior en CorralRosales
rpazymino@corralrosales.com

El Comercio – Imprevisión contractual derivada de la pandemia

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DETALLES

FECHA: 12-06-2020

PROFESIONALES EN LA NOTICIA: 

-Ramón Paz y Miño
-Mateo Zavala

MEDIO: El Comercio

Novedades Jurídicas, el suplemento legal de El Comercio, publica un artículo de nuestro Asociado Senior Ramón Paz y Miño y nuestro Asociado Mateo Zavala en el que explican la imprevisión contractual derivada de la crisis sanitaria causada por la Covid-19. En la “nueva normalidad”, se activarán las cláusulas de solución de controversias incorporadas en los contratos a falta de acuerdos y, por lo tanto, se recurrirá a la justicia ordinaria o al arbitraje

“En las últimas décadas, la teoría de la imprevisión -que es un mecanismo idóneo para enfrentar efectos adversos en la ejecución de los contratos- ha adquirido mayor importancia y relevancia en el mundo jurídico, con excepción de Ecuador, en donde poco o nada se ha dicho sobre el tema”, contextualizan nuestros abogados en su artículo.

Según apuntan, la imprevisión contractual está incorporada en varias legislaciones como en Argentina y Colombia, en donde tiene el objetivo preservar la subsistencia de un contrato legalmente celebrado entre las partes y su cumplimiento se ha visto afectado por factores externos extraños a su voluntad, que no pudieron ser previstos durante la etapa de negociación del contrato.

“Además de cuidar la plena vigencia del contrato, la teoría de la imprevisión busca la equidad en la relación contractual y evitar un exceso de onerosidad para una de las partes, que pudiese afectar el cumplimiento de las obligaciones”, explican los autores del artículo.

La actual situación hace pensar que la teoría de la imprevisión contractual se utilizará en más de un caso en Ecuador. La inexistencia de norma expresa que la regule no impide aplicarla, lo que permitirá emplear criterios de razonabilidad a las relaciones contractuales por eventos que generan desequilibrios entre los contratantes. “Esto no quiere decir que se deje de lado la vigencia de la seguridad jurídica ni mucho menos la confiabilidad y eficacia del sistema, pero buscando otras salidas se harán que las prestaciones sean justas”, añaden Paz y Miño y Zavala.

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Las facturas comerciales negociables en el Ecuador

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Exceso de regulación, falta de difusión y discusión podrían ser las críticas más frecuentes al Código de Comercio (C. Com.). Conformado por 1348 artículos, 3 disposiciones generales, 1 transitoria, 5 derogatorias y 1 final, que entró en vigor el pasado 29 de mayo de 2019. Lo que implicó despertar con una nueva realidad normativa que regula gran parte de la actividad mercantil en el país, sin que el legislador, irresponsablemente, haya concedido un periodo de transición para su entrada en vigencia, como ocurrió con otros cuerpos normativos. Ello de una u otra forma impidió que los comerciantes y empresarios cuente con un tiempo prudencial para informarse adecuadamente sobre las nuevas figuras contractuales y anticipar el impacto que podría generar en el desarrollo de los negocios.

Las facturas comerciales negociables (FCN) no son una novedad. El Código de Comercio de 1960, con reformas posteriores, en su artículo 201 disponía que: “Las facturas comerciales que contengan una orden incondicional de pago, cuya aceptación sea suscrita por el comprador de bienes o su delegado, con la declaración expresa de que los ha recibido a su entera satisfacción, se denominarán “facturas comerciales negociables” y tendrán la naturaleza y el carácter de títulos valor.”

Pero, en la práctica mercantil, pocos fueron los comerciantes que emitieron FCN, posiblemente por desconocimiento, por considerarlo un título muy riguroso (respecto a los requisitos para su emisión) o poco práctico.

En los últimos años, algunos comerciantes utilizaron la emisión de FCN como mecanismos para obtener liquidez, incluso para negociarlas a través de las Bolsas de Valores del país. Reportes de la Bolsa de Valores de Quito demuestran que las FCN han tomado relevancia. De acuerdo con la información de dicha institución, en el 2018 se negociaron US$271.777.234, a junio de 2019 se transaron US$184.297.068 y en enero de 2020 se negociaron FCN por un valor de US$115.066,25.

Actualmente, las FCN son (i) comprobantes de venta, (ii) títulos negociables y ejecutivos cuando contengan una orden incondicional de pago, cuya aceptación sea suscrita por el comprador o adquirente de bienes, derechos o servicios, o su delegado, con la declaración expresa de que los ha recibido a su entera satisfacción, o que hubieren sido aceptadas tácitamente” (Art. 203 C. Com.)

Las FCN pueden emitirse en forma física, electrónica o desmaterializada. Si la emisión es física, se deberán extender en 3 ejemplares de los cuales, el original es para el comprador o adquirente, mientras que la primera y segunda copias serán para el emisor, siendo negociable únicamente la primera copia y en el resto se deberá hacer constar la frase “NO NEGOCIABLE”.

En la emisión electrónica, el emisor tendrá “la obligación de enviar o poner a disposición de los compradores o adquirentes el comprobante electrónico en las condiciones, oportunidad y medios establecidos por la entidad administradora de tributos internos del país. La omisión del envío, indisponibilidad o inaccesibilidad al comprobante electrónico equivale a la no entrega del mismo.” (Art. 204 C. Com.)  La desmaterialización de las FCN se deberá efectuar conforme las disposiciones y regulaciones del mercado de valores, lo que implica que se hará una anotación en cuenta en un sistema para registro o inscripción contable de los valores. Es decir, no existe una representación cartular del documento, pues estará soportado mediante registros contables electrónicos.

Hay que tomar en cuenta que las facturas físicas y electrónicas circulan por endoso, mientras que, en las desmaterializadas la transferencia se perfecciona con el registro en el sistema respectivo de anotación en cuenta y que, además de los requisitos determinados en la normativa tributaria, obligatoriamente las FCN deben contener los siguientes:

  • La identificación de “FACTURA COMERCIAL NEGOCIABLE”
  • La fecha de pago y el lugar donde debe efectuárselo. Si se estableciere el pago por cuotas, se indicará el número de cuotas, el vencimiento y la cantidad a pagar por cada una de ellas, así como el saldo insoluto. El plazo de pago no podrá exceder los 360 días desde la emisión de la factura. (título valor de corto plazo)
  • La orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero
  • La especificación clara, en números y letras, del monto a pagar y la moneda en que se lo hará
  • La declaración expresa del comprador o adquirente de recibir los bienes, derechos o servicios a su entera satisfacción
  • La firma autógrafa o electrónica del emisor de la factura o sus respectivos delegados
  • La firma autógrafa o electrónica del comprador o adquirente del bien, derecho o servicio o sus respectivos delegados
  • La firma del aceptante contenida en la factura o en documento adjunto, salvo en el caso de que opere la aceptación tácita, caso que lo revisaremos más adelante.
  • En el caso de factura comercial negociable física, se incorporará en el reverso del documento o anexo, información sobre los endosos con los requisitos de identificación.

Respecto a la aceptación, el Código de Comercio facilitará las reclamaciones,  cuando dispone  que el comprador-adquirente, su delegado o mandatario deberán aceptar expresamente el contenido por escrito, ya sea en el mismo documento o en un anexo físico o electrónico, que debe incluir la fecha de recibido. Manteniéndose, de acuerdo con lo previsto en el Código anterior, que se considerará tácitamente aceptada las FCN si dentro de 8 días siguientes a la fecha de recepción, no se hubiese reclamado su contenido.

Lo importante y novedoso radica en el hecho de que el Código de Comercio reconoce 3 procedimientos de reclamación, que deberán ser probados por quién pretenda beneficiarse:

  1. Posibilidad de devolver la factura sin aceptación, con el señalamiento de “anulada” o con la aceptación testada.
  2. Reclamar expresamente su contenido a través de una carta, juntamente con la devolución de la factura sin aceptación o con la aceptación testada o con la solicitud de emisión de una nota de crédito.
  3. En caso de factura electrónica o desmaterializada, se realizará la reclamación mediante la solicitud de emisión de una nota de crédito o anulación de la factura.

Por otro lado, en caso de una acción judicial de cobro, frente al incumplimiento en el pago, se deberá proponer una demanda en procedimiento ejecutivo siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:

  1. Que la factura no haya sido devuelta o reclamada por alguno de los mecanismos referidos anteriormente.
  2. Que su pago sea actualmente exigible y la acción para el cobro, en vía ejecutiva, no se encuentre prescrita.
  3. Que la obligación sea clara, pura, determinada y líquida.

En conclusión, consideramos valioso el aporte del Código de Comercio en lo que se refiere a las regulaciones que rigen a las FCN, ya que son beneficiosas para la práctica mercantil y para el dinamismo de los negocios, convirtiéndose en una estrategia empresarial atractiva para obtener mayor liquidez y contar con un título de fácil ejecución.

Ramón Paz y Miño
Asociado Senior en CorralRosales
rpazymino@corralrosales.com