Ecuador: marcas renombradas en proceso de reconocimiento

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Las marcas notorias son aquellas conocidas por el sector pertinente del público al que se destinan los productos, servicios o actividades que identifican y protegen estas marcas. Las marcas renombradas son aquellas ampliamente conocidas por el público en general.

Tanto las marcas notorias como las renombradas deben mantener un alto tráfico mercantil para obtener la fama y prestigio que las caracterizan, lo que representa una gran inversión de tiempo, recursos y publicidad por parte de sus titulares.

La marca renombrada no se encuentra regulada en la Decisión 486 de la Comunidad Andina; sin embargo, su Tribunal de Justicia  vía interpretación prejudicial, ha reconocido como marcas renombradas las que son conocidas por el público en general, más allá del sector pertinente, por tanto, rompe con los principios de inscripción registral, territorialidad, y con el de especialidad de modo absoluto, por lo que es protegida respecto de todos los productos o servicios, a diferencia de la marca notoria.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se ha referido al concepto de marca renombrada durante varios años; así, analizó en la Interpretación Prejudicial 01-IP-87 la marca renombrada, señalando los parámetros de su conocimiento: “[…] la marca renombrada que antes se mencionó debe ser conocida por diferentes grupos de consumidores en mercados diversos y no sólo dentro de un grupo particular, como ocurre con la marca notoria. Puede derivarse entonces que toda marca renombrada es notoria, pero no toda marca notoria es renombrada, calidad esta última más exigente”[1]

En la Interpretación 41-IP-98, el Tribunal reconoce a la marca renombrada vinculándola con la fama, el prestigio y el goodwill, y la diferencia claramente de la marca notoria: “De la misma manera, “mediante las normas in comento se le han otorgado características ajenas a su naturaleza y propias de las marcas renombradas o de alto renombre, al extender su protección a todas las clases, inclusive para designar productos o servicios distintos.”[2]

En su jurisprudencia reciente , el Tribunal  ejemplifica marcas que debido a su posicionamiento y conocimiento global son reconocidas como marcas renombradas, de la siguiente manera: “La marca renombrada (por ejemplo: Coca Cola, Toyota, Facebook, Google, etc) es conocida prácticamente por casi todo el público en general, por diferentes tipos de segmentos de consumidores y proveedores incluso por aquellos que no consumen ni fabrican, ni comercializan el producto o servicio identificado con la marca renombrada”[3]

Asimismo, recalca que dada su naturaleza la marca renombrada no necesita ser probada: “La notoriedad debe probarse por quien la alegue de conformidad con lo establecido en el Artículo 228 de la Decisión 486. La marca renombrada, en cambio, no necesita ser probada, pues se trata de lo que la teoría general del proceso denomina un “hecho notorio”. Y es que los “hechos notorios” se conocen de oficio y no requieren actividad probatoria (notoria non egent probatione) no son objeto de prueba”[4]

El Tribunal en los últimos treinta años mediante la interpretación prejudicial ha diferenciado  a la marca renombrada de la marca notoriamente conocida, estableciendo de esta manera los cimientos para una posible regulación de este tipo de marcas dentro de la Comunidad Andina. “La marca renombrada, por su parte, no se encuentra regulada por la Decisión 486, pero por su naturaleza recibe protección especial en los cuatro países miembros.”[5]

Bajo esta línea jurisprudencial, el Órgano Colegiado de Derechos Intelectuales en recientes resoluciones ha ratificado el carácter de renombradas o de alto renombre a marcas que, por su prestigio y conocimiento global, ameritan la protección especial que la jurisprudencia y doctrina les otorgan, con el fin de proteger su valor frente a intentos de uso indebido por terceros en claro aprovechamiento injusto de dicho carácter. También de esa manera se protegen los derechos del consumidor.

En procedimientos en los cuales terceros intentaron hacer uso de las marcas de alto renombre UBER y MAC, la oficina ecuatoriana confirmó el amplio reconocimiento por parte del público en general, así como la protección reforzada que debe dárseles estableciendo: la marca UBER es una marca que es reconocida en la población, no solo el sector pertinente de consumidores (usuarios de la aplicación digital). Por adhesión, este tipo de marcas se protegen no solo de los riesgos de confusión y asociación, sino también de los riesgos de dilución y aprovechamiento injusto de su prestigio”[6]

De igual manera, ante la apropiación indebida del nombre comercial MAC ACCES BY MOBILE STORE MAS LOGOTIPO, determinó el riesgo de confusión, asociación, dilución y aprovechamiento injusto que este registro implicaría debido al alto renombre y reconocimiento de la marca MAC a nivel mundial: este tipo de marcas se protegen no solo de los riesgos de confusión y asociación, sino también de los riesgos de dilución y aprovechamiento injusto de su prestigio”[7]

En conclusión, las resoluciones del Tribunal Andino de Justicia han marcado un camino para que las oficinas competentes de los países miembros de la Comunidad Andina establezcan normas claras para el reconocimiento y protección de marcas renombradas.

[1] Interpretación Prejudicial 01-IP-87

[2] Interpretación Prejudicial 41-IP-98. Proceso 219099, marcas SUPERMAN vs. SUPERMANI. País consultante Colombia.

[3] Interpretación Prejudicial 196-IP-2020. Proceso 7467-2017-0-1801-JR-CA-26, marcas TFQ LA TABERNA DE FRANCO Q vs SANTIAGO QUEIROLO S.A.C. País consultante Perú

[4] Interpretación Prejudicial 23-IP-2021. Proceso 570061-2014/DSD, marcas ZAPATA PERÚ AGROINDUSTRIAS ZAPATA S.A.C. vs. CATENA ZAPATA País consultante Perú

[5] Interpretación Prejudicial 123-IP-2021. Proceso SD2016/0059251, marcas ZOO vs. BIO ZOO. País consultante Colombia.

[6] Resolución No. OCDI-2022-159. Órgano Colegiado de Derechos Intelectuales. Proceso SENADI-2018-65615, marcas UBER vs. UBER FRUITS.

[7] Resolución No. OCDI-2022-272. Órgano Colegiado de Derechos Intelectuales. Proceso OCDI-2021-191-AN, marcas MAC vs. MAC ACCES BY MOBILE STORE MAS LOGOTIPO.

Andrea Miño
Asociada en CorralRosales
andrea@corralrosales.com

Hidrógeno verde: la energía del futuro

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El hidrógeno verde se perfila como una importante alternativa para enfrentar al cambio climático.  Forbes lo ha llamado la “energía del futuro”[1] y Goldman Sachs estima que para 2050 el mercado del hidrógeno verde supere los US$11 billones. [2]

En América Latina, Chile es uno de los países que va a la vanguardia. En 2020, lanzó su “Estrategia Nacional de Hidrógeno Verde”[3] y, apenas dos años después, se anunciaron varios proyectos, entre ellos: HyEx, que producirá hidrógeno verde para minería; Highly Innovative Fuels (HIF), para generar combustibles basados en hidrógeno verde[4]; y Antofagasta Energía y Minería Renovable (AMER), que incluirá la construcción y operación de un electrolizador capaz de producir diariamente alrededor de 30 toneladas de hidrógeno verde[5].  

En Ecuador, el hidrógeno verde ya es considerado un elemento fundamental para la transición energética descarbonizada[6] y se empezará a trabajar[7] en una hoja de ruta[8] para su implementación.

El presente artículo desarrolla su concepto, revisa sus desafíos y arriba a algunas conclusiones.

I. Hidrógeno verde

El hidrógeno es “…el elemento químico más ligero que existe, su átomo está formado por un protón y un electrón y es estable en forma de molécula diatómica (H2)” [9]. No se encuentra aislado en la naturaleza, sino con otros elementos como el oxígeno (H2O) o el carbono (formando compuestos orgánicos)[10]. Por tanto, el hidrógeno no puede tomarse directamente y tiene que ser producido[11].  

De acuerdo con la Agencia Internacional de Energías Renovables[12] o IRENA por sus siglas en inglés (en adelante, “IRENA”), la producción de hidrógeno puede realizarse por múltiples procesos, a los cuales se les ha asignado una nomenclatura de color para diferenciarlos:

  • El hidrógeno gris es aquel producido con combustibles fósiles (p.ej. a partir del metano mediante el reformado con vapor o Steam reforming, o la gasificación del carbón) y su uso genera importantes emisiones de CO2. Alrededor del 95% del total de la producción mundial de hidrógeno es gris.
  • El hidrógeno azul es el hidrógeno gris, que ha incluido la captura y almacenamiento de las emisiones de CO2. Sin embargo, estudios demuestran que dicha captura y almacenamiento tiene una eficiencia entre el 85% y 95%, en el mejor de los escenarios, por lo que emite entre 5% y 15% de CO2. Por tanto, reduce las emisiones, pero no las elimina.
  • El hidrógeno verde es aquel producido a través de procesos que utilizan únicamente energías renovables y no generan emisiones de CO2, por lo que contribuye significativamente a enfrentar el cambio climático. La electrólisis es el proceso más maduro y consolidado en el mercado. Consiste[13] en descomponer las moléculas de agua (H2O) en oxígeno e hidrógeno[14] a través de un electrolizador[15] que se alimenta de energía eléctrica proveniente de fuentes renovables (p.ej. eólica, solar, etc.). Existen otros procesos (p.ej. gasificación de la biomasa, pirólisis, división termoquímica del agua, fotocatálisis, fermentación oscura combinada, entre otros), pero aún no han alcanzado una escala comercial, por lo que no son considerados dentro de este artículo.

Como se aprecia, la diferencia no está en el hidrógeno, sino en el método para producción.  

La campaña Race to Zero[16] de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático[17] busca disminuir hasta 2050 “… las emisiones de gases de efecto invernadero hasta dejarlas lo más cerca posible de emisiones nulas…”[18]. Para lograrlo, entre otras cosas, será necesario sustituir los combustibles fósiles por alternativas renovables que puedan cubrir la demanda energética mundial[19]. Entre esas alternativas se contempla al hidrógeno verde[20], cuya industria, hasta 2050, podría lograr “…una disminución de 6.000 millones de toneladas de gases de efecto invernadero…”[21]

Debido a los beneficios ambientales que conlleva el hidrógeno verde, sus usos se han ampliado o se proyectan ampliar a sectores en donde pueda generar mayor valor. Inicialmente[22], el uso del hidrógeno verde se limitó a vehículos livianos basados en pilas de combustible (o FCEV por sus siglas en inglés). Hoy se usa y se proyectan destinar grandes cantidades de hidrógeno verde a industrias que generan grandes emisiones de CO2 que son difíciles de mitigar, entre ellas: la siderurgia, refinación de petróleo, transporte marítimo y aéreo [23][24][25].

Así, la compañía sueca SSAB [26] usa hidrógeno verde en lugar de carbón para producir “acero verde”, y sostiene que reduciría hasta un 10% de sus emisiones anuales de CO2[27]. Shell invertirá en la construcción de un proyecto en Rotterdam, para producir alrededor de 60 toneladas de hidrógeno verde por día, y destinarlo a la refinación de petróleo[28].

Adicionalmente, el hidrógeno verde puede ser almacenado por largos periodos y, posteriormente, utilizado para generar energía eléctrica[29]. Aces Delta, una joint venture entre Mitsubishi Power Americas y Magnum Development LLC, se ha propuesto construir “…la mayor instalación ecológica de producción y almacenamiento de hidrógeno del mundo” [30] en Delta, Utah.

II. Desafíos

El mayor desafío que enfrenta el hidrógeno verde es reducir su alto costo de producción, que depende, principalmente, de los costes de capital de la electrólisis y el precio de la energía eléctrica utilizada para dicha producción. En 2019, la producción de hidrógeno verde era entre dos y tres veces más costosa que la del hidrógeno gris[31].  

Sin embargo, existe una tendencia de reducción de los precios de la electricidad producida mediante fuentes renovables y los costes de capital de la electrólisis, de manera que se espera la reducción de los costos de producción del hidrógeno verde. Al respecto, la consultora Wood Mackenzie publicó un informe que sugiere que los costos se reducirán hasta un 64% para 2030[32].

Otro desafío es la falta de infraestructura para el transporte y almacenamiento de hidrógeno verde. En 2020, en todo el mundo, existían solo 5.000 kilómetros de tuberías de transmisión de hidrogeno verde y más de 3 millones de kilómetros para gas natural. Por tanto, es necesaria la creación de nueva infraestructura o adecuar la existente en lo posible[33] .

Será necesario también que la humanidad reconozca el valor del hidrógeno verde en la lucha contra el cambio climático, para así generar suficiente demanda que justifique el desarrollo de la industria. 

Para enfrentar estos desafíos e impulsar la generación y el consumo del hidrógeno verde será necesario desarrollar, entre otras cosas, un marco jurídico adecuado.

En Ecuador, conforme el numeral 7 y 11 del artículo 261 de la Constitución, el Estado tiene competencia exclusiva sobre los recursos naturales y energéticos. Además, según el artículo 313 le corresponde al Estado administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos que incluye, entre otros, a la energía en todas sus formas.

La Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica y su Reglamento regulan el desarrollo, financiamiento, operación y comercialización de energía eléctrica en el Ecuador, incluyendo   la promoción y ejecución de proyectos energéticos basados en fuentes de energía renovable, que serían la base para la producción del hidrógeno verde por electrólisis.

Sin embargo, en el ordenamiento jurídico ecuatoriano no existe una regulación específica sobre hidrógeno verde. Por tanto, es necesario estructurar un régimen legal efectivo que aborde íntegramente toda su cadena de valor y promueva su producción (a través de electrólisis u otros procesos), distribución y uso. Dicho régimen debe incluir compromisos de corto y largo plazo que brinden seguridad e impulso al sector privado para asumir el riesgo de invertir en esta nueva industria, así como incentivos fiscales, financieros o beneficios asociados para atraer dicha inversión.  

En este marco jurídico, se recomienda, entre otras cosas, los lineamientos que constan debajo y que deben acoplarse a la realidad de cada país:

  1. Identificar prioridades. Si un país cuenta con suficientes fuentes de energía renovable, podrá centrar su actividad en la generación de hidrógeno verde a un costo competitivo, mientras que en otros casos será mejor importarlo.
  2. Identificar aplicaciones o usos que generen mayor valor. No tiene sentido usar el hidrógeno verde en sectores en los que existen alternativas eficientes y más baratas. De ahí que su uso se centra en sectores difíciles de mitigar (o “hard to abate”) como la siderurgia, el transporte marítimo y aéreo.
  3. Facilitar y promover el flujo de capital para la creación, expansión o reutilización de infraestructura para el hidrógeno verde, así como la manufactura o importación e instalación de las tecnologías que permiten su producción (p.ej. electrolizadores, que son los dispositivos que permiten generar el proceso de la electrólisis de manera controlada).
  4. Establecer rebajas fiscales para compensar la competencia de aquellas jurisdicciones en donde la producción hidrógeno gris siga siendo atractiva.
  5. Promover el cambio al hidrógeno verde, a través de préstamos o fondos dedicados a esa industria; precios o tarifas especiales al hidrógeno verde; impulsar el mercado de productos “verdes”.

III. Resumen

El hidrogeno verde podría ayudar en la lucha contra el cambio climático. Además, si la industria se desarrolla como esperado, podrían obtenerse beneficios sociales y económicos, pues se promovería el desarrollo de competencias y capital humano, así como la diversificación productiva, la creación de empleos e inversión.

El éxito del hidrógeno verde puede variar según la realidad y objetivos de cada país. El interés en el hidrógeno verde puede ser mayor o menor y, por ende, las proyecciones pueden ser más o menos optimistas.

En cualquier caso, la lucha contra el cambio climático, la reducción de los costes de capital de la electrólisis y el precio de la energía eléctrica de fuentes renovables ha generado un escenario favorable para el desarrollo del hidrógeno verde alrededor del mundo, que puede ser impulsado a través de un marco jurídico efectivo.

En Ecuador es necesario estructurar un régimen legal que, acoplado a su realidad y objetivos, aborde toda la cadena de valor del hidrógeno verde, de manera que se brinde seguridad jurídica e incentivos o beneficios claros a la inversión privada.

[1] BBC, Hidrógeno verde: 6 países que lideran la producción de una de las «energías del futuro» (y cuál es el único latinoamericano), 31 de marzo de 2021, https://www.bbc.com/mundo/noticias-56531777

[2] BBC, Energías renovables: qué son los hidrógenos verde, azul y negro (y por qué se invierten miles de millones en 2 de ellos), 26 de agosto de 2020, https://www.bbc.com/mundo/noticias-53925884

[3] Ministerio de Energía de Chile, Estrategia Nacional de Hidrógeno Verde, noviembre de 2020, https://fch.cl/wp-content/uploads/2021/07/estrategia_nacional_de_hidrogeno_verde_-_chile.pdf

[4] BBC, Hidrógeno verde: 6 países que lideran la producción de una de las «energías del futuro» (y cuál es el único latinoamericano), 31 de marzo de 2021, https://www.bbc.com/mundo/noticias-56531777

[5] H2 Business News, Air Liquide desarrollará un gran electrolizador de hidrógeno renovable para Chile, 15 de agosto de 2022, https://h2businessnews.com/air-liquide-desarrollara-un-gran-electrolizador-de-hidrogeno-renovable-para-chile/

[6] CELEC EP, Ecuador ofrece oportunidades de inversión en torno al hidrógeno verde, a través de la generación de energías renovables 26-mayo-2022, 8 de junio de 2022,https://www.celec.gob.ec/electroguayas/index.php/sala-de-prensa-2/noticias/773-ecuador-ofrece-oportunidades-de-inversion-en-torno-al-hidrogeno-verde-a-traves-de-la-generacion-de-energias-renovables-26-mayo-2022

[7] Vistazo, Hidrógeno verde, prometedora solución para la descarbonización, 2 de septiembre de 2022, https://www.vistazo.com/enfoque/hidrogeno-verde-prometedora-solucion-para-la-descarbonizacion-FK2927667

[8] H2LAC, Ecuador tendrá su propia hoja de ruta y estrategia nacional para el hidrógeno verde, 27 de abril de 2022, https://h2lac.org/noticias/ecuador-tendra-su-propia-hoja-de-ruta-y-estrategia-nacional-para-el-hidrogeno-verde/

[9] Centro Nacional del Hidrógeno, El hidrógeno, visitado el 26 de septiembre de 2022,  https://www.cnh2.es/el-hidrogeno/,

[10] Centro Nacional del Hidrógeno, El hidrógeno, visitado el 26 de septiembre de 2022,  https://www.cnh2.es/el-hidrogeno/,

[11] Ibidem.

[12] IRENA, Hydrogen: A renewable energy perspective, septiembre de 2019, https://www.irena.org/publications/2019/Sep/Hydrogen-A-renewable-energy-perspective 

[13] BBC, Energías renovables: qué son los hidrógenos verde, azul y negro (y por qué se invierten miles de millones en 2 de ellos), 26 de agosto de 2020, https://www.bbc.com/mundo/noticias-53925884

[14] Fundación Chile, Una oportunidad estratégica para Chile: hidrógeno verde, visitado el 29 de septiembre de 2022, https://fch.cl/iniciativa/hidrogeno-verde/

[15] BBC, Hidrógeno verde: 6 países que lideran la producción de una de las «energías del futuro» (y cuál es el único latinoamericano), 31 de marzo de 2021, https://www.bbc.com/mundo/noticias-56531777

[16] Está campaña representa a 1.049 ciudades, 67 regiones, 5.235 empresas, 441 de los mayores inversores y 1.039 instituciones de educación superior, provenientes de un total de 120 paises. Al respecto, se puede consultar: https://unfccc.int/climate-action/race-to-zero-campaign

[17] Naciones Unidas, Race To Zero Campaign, visitado el 29 de septiembre de 2022, https://unfccc.int/es/node/227769

[18] Naciones Unidas, Llegar a las emisiones netas cero:

el mundo se compromete a tomar medidas, visitado el 29 de septiembre de 2022, https://www.un.org/es/climatechange/net-zero-coalition

[19] La República, Un país con futuro en el hidrógeno verde, 31 e agosto de 2022, https://www.larepublica.co/especiales/camino-a-la-sostenibilidad/un-pais-con-futuro-en-el-hidrogeno-verde-3436269

[20] Ibidem.

[21] CELEC EP, Ecuador ofrece oportunidades de inversión en torno al hidrógeno verde, a través de la generación de energías renovables 26-mayo-2022, 8 de junio de 2022,https://www.celec.gob.ec/electroguayas/index.php/sala-de-prensa-2/noticias/773-ecuador-ofrece-oportunidades-de-inversion-en-torno-al-hidrogeno-verde-a-traves-de-la-generacion-de-energias-renovables-26-mayo-2022

[22] IRENA, Green hydrogen: A guide to policy making, noviembre de 2020, https://www.irena.org/publications/2020/Nov/Green-hydrogen.

[23] EKOS, Hidrógeno verde: ¿Qué es y por qué lo llaman la energía del futuro? , 1 de junio de 2022, https://www.ekosnegocios.com/articulo/hidrogeno-verde-que-es-y-por-que-lo-llaman-la-energia-del-futuro

[24] BBC, Energías renovables: qué son los hidrógenos verde, azul y negro (y por qué se invierten miles de millones en 2 de ellos), 26 de agosto de 2020, https://www.bbc.com/mundo/noticias-53925884

[25] Fundación Chile, Una oportunidad estratégica para Chile: hidrógeno verde, visitado el 29 de septiembre de 2022, https://fch.cl/iniciativa/hidrogeno-verde/

[26] SSAB, About SSAB, visitado el 29 de septiembre de 2022, https://www.ssab.com/en/company/about-ssab

[27] EKOS, Hidrógeno verde: ¿Qué es y por qué lo llaman la energía del futuro? , 1 de junio de 2022, https://www.ekosnegocios.com/articulo/hidrogeno-verde-que-es-y-por-que-lo-llaman-la-energia-del-futuro

[28] H2Businessnews, Shell: «El hidrógeno verde costará menos que el azul de origen fósil»,  10 de agosto de 2022, https://h2businessnews.com/shell-el-hidrogeno-verde-costara-menos-que-el-azul-de-origen-fosil/

[29] IRENA, Green hydrogen: A guide to policy making, noviembre de 2020, https://www.irena.org/publications/2020/Nov/Green-hydrogen.

[30] H2Businessnews, Construyen el mayor royecto de almacenamiento subterráneo de hidrógeno del mundo, 8 de agosto de 2022, https://h2businessnews.com/construyen-el-mayor-proyecto-de-almacenamiento-subterraneo-de-hidrogeno-del-mundo/

[31] IRENA, Hydrogen: A renewable energy perspective, septiembre de 2019, https://www.irena.org/publications/2019/Sep/Hydrogen-A-renewable-energy-perspective

[32] BBC, Hidrógeno verde: 6 países que lideran la producción de una de las «energías del futuro» (y cuál es el único latinoamericano), 31 de marzo de 2021, https://www.bbc.com/mundo/noticias-56531777

[33] Al respecto, IRENA señala lo siguiente: “One option would be repurposing pipelines currently dedicated to fossil gas for the transport of green hydrogen. Repurposing pipelines may involve the replacement of valves, regulators, compressors and metering devices, but, in some cases, depending on the pipeline material, it could also require replacement of the actual pipelines.” IRENA, Green Hydrogen Supply: A guide to policy making, mayo de 2021, p. 15,  https://irena.org/-/media/Files/IRENA/Agency/Publication/2021/May/IRENA_Green_Hydrogen_Supply_2021.pdf

Mario Fernández
Asociado en CorralRosales
mfernandez@corralrosales.com

Rafael Serrano
Asociado en CorralRosales
rserrano@corralrosales.com

La adquisición de acciones propias – regulación actual y posibles reformas

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Puede resultar extraño que una compañía sea su propia accionista, es decir, que sea titular de un determinado número de acciones emitidas por la propia compañía, lo que comúnmente se conoce como mantener acciones en tesorería o autocartera”. No obstante, existen varias razones por las cuales a una compañía le podría interesar adquirir sus propias acciones, y su regulación se vuelve necesaria, puesto que conlleva riesgos patrimoniales y corporativos. Este tema justificaría un análisis más profundo pero el presente artículo pretende describir a grandes rasgos las principales finalidades de la autocartera, los riesgos que presenta, la regulación actual y las posibles reformas.

1. Principales finalidades de la autocartera y sus riesgos

Desde una perspectiva patrimonial, la adquisición de acciones propias produce los mismos efectos que una distribución de dividendos, máxime si se tiene en cuenta que la Ley de Compañías determina que, para adquirir acciones propias, se debe necesariamente utilizar fondos tomados de utilidades líquidas a disposición de la junta general de accionistas. La compañía utiliza las utilidades líquidas, que forman parte del patrimonio, para pagar al accionista el valor de las acciones adquiridas. El reconocido abogado español Jesús Alfaro expresa que: “cuando una sociedad adquiere sus propias acciones, en realidad, lo que hace es repartir parte de su patrimonio a los accionistas o socios cuyas acciones o participaciones adquiere[1]

Adicionalmente, si las acciones mantenidas en autocartera se revenden a un valor mayor al que se las adquirió los accionistas se verán beneficiados, puesto que dicha operación generará una utilidad para la compañía, que finalmente se consolidará en la utilidad tota que pertenece a todos los accionistas.    

Desde el punto de vista tributario, a los accionistas más les conviene recibir un ingreso por venta de acciones que de dividendos, puesto que los ingresos en el primer caso están gravados por el Impuesto a la Renta Único a la utilidad en la enajenación de acciones, mientras que el ingreso por dividendos pasa a formar parte de la renta global sujeta al Impuesto a la Renta. En definitiva, el accionista tendrá la opción de elegir entre conservar su participación en la sociedad u obtener un beneficio tributario sobre el valor recibido, lo cual podría ser de interés del accionista en caso de que considere que su inversión ha rendido los frutos esperados. Será también muy importante tener en cuenta si al vender parte de sus acciones a la propia compañía emisora, el accionista disminuye su porcentaje en el capital-se diluye – o lo mantiene.

Desde otro ángulo, mantener acciones en autocartera facilita ciertas operaciones financieras, como la emisión de obligaciones convertibles en acciones. De esta manera, al momento en que las obligaciones se conviertan en acciones, no es necesario llevar a cabo un aumento de capital, sino que se lo puede hacer con acciones que se mantengan en autocartera.

El problema es que este tipo de operaciones afectan patrimonialmente a la compañía, pues el capital social deja de ser una garantía frente a los acreedores, toda vez que, contablemente, el capital social no tiene una contrapartida de caja, sino que la contrapartida son las acciones propias. Aquello deriva en que el capital social no está invertido en activos reales. Por estas consideraciones, como se abordará a continuación, el legislador cada vez mira con más recelo estas operaciones.  

2. Regulación actual

De conformidad con la Ley de Compañías, las sociedades anónimas pueden adquirir sus propias acciones para: (i) revenderlas; o (ii) amortizarlas, siempre que se cumplan los requisitos contenidos en el artículo 192, que se transcribe a continuación:

“La junta general puede decidir que la compañía anónima adquiera las acciones que hubiere emitido, siempre que se cumplan con los siguientes requisitos:

  1. Que en tal sentido se pronuncie, la mayoría de los accionistas concurrentes a la reunión respectiva;
  2. Que para dicha operación se empleen, únicamente, fondos tomados de las utilidad líquidas;
  3. Que las acciones adquiridas estén liberadas; y,
  4. Que la adquisición, en ningún caso, acarree la disminución del capital suscrito.

Mientras las acciones estén en poder de la compañía, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas.

También se necesitará decisión de la junta general para que éstas acciones vuelvan a la circulación”

Por su lado, el artículo 196 de la Ley de Compañías se refiere a la amortización de las acciones y establece que:

La amortización de las acciones se hará con cargo al capital social, para lo cual se requerirá, previamente, el acuerdo de su reducción, tomado en la forma que establezca esta Ley o el estatuto para la reforma del contrato social. La amortización de las acciones, no podrá exceder del cincuenta por ciento del capital social.”

De lo anterior deriva que las compañías anónimas, una vez que adquieran sus propias acciones con utilidades líquidas, pueden o volver a introducirlas en el tráfico jurídico, o amortizarlas mediante una reducción de capital.

Previo a la entrada en vigor de la Ley para la Modernización de la Ley de Compañías – en diciembre del 2020 – se permitía que la amortización de las acciones se lleve a cabo con cargo a utilidades repartibles y no necesariamente con cargo al capital, en cuyo caso no habría una disminución de capital. Esta posibilidad se eliminó, por lo que ya empezamos a ver cierta reacción por parte del regulador frente a las operaciones de adquisición de acciones, las cuales, con esta posibilidad, podían mantenerse en la compañía sin necesidad de disminuir el capital ni volverlas a introducir a la circulación.

En cuanto a las compañías de responsabilidad limitada, el artículo 112 prevé:

“La amortización de las participaciones sociales se hará con cargo al capital, para lo cual se requerirá, previamente, el acuerdo de su reducción, tomado en la forma que establezca esta ley o el estatuto para la reforma del contrato social. La amortización de las participaciones no podrá exceder del cincuenta por ciento del capital social.”

De aquello y de la propia naturaleza de las compañías limitadas se desprende que   únicamente pueden adquirir sus propias participaciones para amortizarlas.  

En este punto, el lector se habrá preguntado, ¿en cuánto tiempo la compañía debe revender o amortizar las acciones, en el caso de una sociedad anónima, o amortizar las participaciones, en caso de una compañía de responsabilidad limitada? Pues bien, este punto tan importante, no se encuentra actualmente regulado por la Ley de Compañías. Por tanto, si bien se eliminó la posibilidad de amortizar las acciones con cargo a utilidades repartibles, las compañías no tienen un límite de tiempo en el cual deben o amortizarlas o revenderlas.

En otras legislaciones, como la española, la regulación de la autocartera es mucho más rígida, puesto que se prohíbe expresamente[2]. En caso de contravención a dicha prohibición, se establece un límite de un año para revender o amortizar las acciones o participaciones, y se impone una multa de hasta el valor nominal de las acciones o participaciones.    

Nuestra legislación tampoco contiene normas expresas sobre esta materia en el caso de sociedades que cotizan en el mercado de valores, donde se volverían especialmente peligrosas estas operaciones.

  • Posibles reformas

Como hemos anticipado, el legislador ecuatoriano cada vez se torna más reacio frente a este tipo de operaciones, y, si bien no se prevé que se llegue a una rigidez parecida a la legislación española, el proyecto de Ley Reformatoria a la Ley de Compañías para el Fomento del Gobierno Corporativo en las Sociedades, actualmente en trámite en la Asamblea Nacional, prevé la inclusión del siguiente párrafo en el artículo 192 in fine de la Ley de Compañías:

Las acciones deberán ser enajenadas en el plazo máximo de un año contado desde su adquisición. Transcurrido este plazo sin que hubiera tenido lugar la enajenación, los administradores procederán de inmediato a convocar junta general para que acuerde la amortización de las acciones readquiridas, con la consiguiente reducción del capital social

Esto supone un cambio significativo frente a la legislación actual, puesto que las compañías no podrán mantener las acciones en autocartera de manera indefinida, lo que desincentivaría este tipo de operaciones. Dicho cambio también podría mirarse como una protección frente a accionistas minoritarios y acreedores sociales.

Será muy importante que se regulen este tipo de operaciones en las sociedades inscritas en el mercado de valores a fin de preservar su transparencia.  

[1] Alfaro, J. (2020) Los negocios de una sociedad sobre sus propias acciones o participaciones. Almacén de Derecho. https://almacendederecho.org/los-negocios-de-una-sociedad-sobre-sus-propias-acciones-o-participaciones

[2] Artículo 134 de la Ley de Sociedades de Capital de España: “En ningún caso las sociedades de capital podrán asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones(…)

8 del Código Tributario define la facultad determinadora como el acto o conjunto de actos reglados realizados tendientes a establecer la existencia del hecho generador, el sujeto obligado, la base imponible y la cuantía del tributo.

Por su parte, los artículos 107-A[1] y siguientes de la Ley de Régimen Tributario Interno establecen que el Servicio de Rentas Internas (SRI) tiene la facultad de notificar al contribuyente las diferencias que haya detectado en sus declaraciones y que generen valores a pagar a favor del fisco. Si el contribuyente no realiza el pago o justifica las diferencias dentro de 20 días, el SRI emite una Liquidación de Pago por Diferencias en la Declaración, que lleva implícita una orden de cobro para el ejercicio de la acción coactiva. 

Los actos de notificación y posterior liquidación de diferencias contemplados en los artículos mencionados son actos de determinación, puesto que a través de dichos actos la Administración Tributaria determina la existencia del hecho generador, la base imponible y la cuantía del tributo. El proceso de liquidación de diferencias es un proceso de determinación abreviado; por tanto, solamente es aplicable cuando la Administración Tributaria encuentra diferencias en las declaraciones del contribuyente.

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, diferencia es: “aquella cualidad o accidente por el cual algo se distingue de otra cosa”. Por tanto, la Autoridad Tributaria solamente puede aplicar el proceso de determinación abreviado cuando llega a la conclusión que existe una diferencia al comparar los datos consignados por el contribuyente en sus declaraciones o aquellos declarados por terceros con relación al mismo contribuyente.

Por ejemplo, la Autoridad Tributaria podría identificar una diferencia si el contribuyente no ha aplicado un límite de deducibilidad establecido en la norma dentro de su declaración de impuesto a la renta; o, si el valor declarado y pagado por retenciones no coincide con los valores proporcionados por terceros. Y, solamente si las pruebas presentadas por el contribuyente no fuesen suficientes para desvirtuar dicha diferencia, puede emitir la liquidación correspondiente.

Sin embargo, existen casos en lo que la Autoridad Tributaria ha excedido su facultad. Por ejemplo, se han emitido liquidaciones de diferencias en virtud de presunciones, es decir, el Servicio de Rentas Internas ha presumido la existencia de diferencias en la tarifa de Impuesto al Valor Agregado aplicada a ciertos servicios, en virtud de las actividades registradas por el contribuyente en el Registro Único de Contribuyentes.

La Ley de Régimen Tributario Interno no permite a la Autoridad Tributaria establecer diferencias por presunción y no podría hacerlo puesto que sería contrario a la naturaleza de un procedimiento de determinación directo y abreviado. Por tanto, cabe preguntarse si, ¿una liquidación de diferencias emitida en base a presunciones realizadas por la Autoridad Tributaria es válida? ¿Tiene la Autoridad Tributaria la facultad de emitir una liquidación de diferencias, cuando la diferencia se presume?  La respuesta es no.

El iniciar un proceso de determinación abreviado sin que se hayan cumplido los supuestos previstos en la ley, contraría el principio de interdicción de la arbitrariedad previsto en el Código Orgánico Administrativo y violenta los derechos al debido proceso y a la defesa del contribuyente, reconocidos en la Constitución de la República y en el Código Tributario.

Frente a esta circunstancia, el contribuyente puede ejercer su derecho a recurrir el acto de determinación -la liquidación de diferencias- en la vía administrativa, o impugnarlo en la vía judicial a través de una acción de impugnación. Sin embargo, dentro de estos procesos el contribuyente se verá obligado a desvirtuar la presunción de legitimidad de la que gozan los actos administrativos tributarios.

En conclusión, si bien el legislador ha previsto que la Administración pueda iniciar procesos de determinación abreviados en contra de los contribuyentes, estos procesos de liquidación de diferencias solamente pueden iniciarse cuando la Autoridad determina efectivamente la existencia de diferencias, de lo contrario la Autoridad estaría actuando de forma arbitraria y, en consecuencia, violentando los derechos del contribuyente, en especial su derecho a la defensa.

[1] Art. 107-A.- Diferencias de Declaraciones y pagos. El Servicio de Rentas Internas notificará a los contribuyentes sobre las diferencias que se haya detectado en las declaraciones del propio contribuyente, por las que se detecte que existen diferencias a favor del fisco y los conminará para que presenten las respectivas declaraciones sustitutivas y cancelen las diferencias, disminuyan el crédito tributario o las pérdidas, en un plazo no mayor a veinte días contados desde el día siguiente de la fecha de la notificación.”

Sofía Rosales
Asociada en CorralRosales
srosales@corralrosales.com

Instagram multado con 405 millones de euros por violar la privacidad de niñas, niños y adolescentes

Foto de los asociados de CorralRosales, Rafael Serrano y Christian Razza y una foto de un edificio y el logo de CorralRosales

La Comisión de Protección de Datos irlandesa (CPD) ha multado a la plataforma de redes sociales Instagram, propiedad de Meta, con 405 millones de euros por violaciones del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) de la Unión Europea (UE)[1].

La sanción ha sido impuesta después de una investigación de dos años por la CPD, donde se determinó que Instagram había permitido a los usuarios de entre 13 y 17 años operar cuentas comerciales en la plataforma, que mostraba los números de teléfono y las direcciones de correo electrónico de los usuarios. Por lo tanto, la autoridad concluyó que Meta había estado realizando un tratamiento de datos personales de niñas, niños y adolescentes ilegalmente sin una base legal conforme el RGPD.

El DPC también descubrió que la plataforma había operado un sistema de registro de usuarios mediante el cual las cuentas de los usuarios de 13 a 17 años se configuraban como “públicas” de forma predeterminada, por lo que se hacía también público el contenido de sus redes sociales. La multa, que es la segunda más alta según el RGPD, después de una sanción de 746 millones de euros contra Amazon, es la tercera para una empresa propiedad de Meta impuesta por la autoridad irlandesa[2]. Además de la multa, la CPD resolvió amonestar a Meta y la exigencia de adoptar una serie de medidas correctivas específicas para cumplir con el adecuado tratamiento de datos.

La CPD presentó en diciembre de 2021 un proyecto de decisión a todos los reguladores homólogos de la UE, también conocidos como Autoridades de supervisión competentes, en virtud del artículo 60 del RGPD. Seis de estos reguladores nacionales plantearon objeciones al proyecto de decisión del CPD. La CPD no pudo llegar a un consenso con los reguladores sobre el tema de las objeciones y, por lo tanto, remitió el caso al Comité Europeo de Protección de Datos (CEPD), conforme el artículo 65 del RGPD.

El 28 de julio de 2022, el CEPD adoptó su decisión vinculante[3], donde exigió a la CPD que modificara su proyecto de decisión para incluir una determinación de infracción del artículo 6 (1) del RGPD y que reevaluara sus multas administrativas propuestas debido a esta infracción adicional[4]. Con la incorporación de estas consideraciones, la CPD adoptó su decisión el 2 de septiembre de 2022[5] y confirmó el 15 de septiembre de 2022 la conclusión de la investigación sobre Instagram y la multa por 405 millones de euros[6]. La CPD tiene al menos otras seis investigaciones en curso que involucran a empresas propiedad de Meta[7].

La emisora ​​estatal irlandesa RTE citó a un portavoz de Meta, que expresó que apelarán la multa, pues esta investigación se basó en configuraciones antiguas que habrían actualizado hace más de un año. Desde entonces, han implementado muchas características nuevas para ayudar a mantener a los adolescentes seguros y su información privada. Entre ellas, la de determinar que las cuentas de los usuarios menores de 18 años automáticamente son configuradas como “privadas” cuando se dan de alta en Instagram[8].

Esta sanción es de gran relevancia, ya que es la primera multa impuesta respecto a datos personales de los niños y adolescentes, y una muestra de que las sanciones financieras por incumplimiento del RGPD están imponiéndose cada vez con valores mayores. Esto podría ser un anticipo de lo que serán las investigaciones y multas que podrá iniciar e imponer la futura Autoridad de Protección de Datos Personales de Ecuador, una vez que el régimen sancionatorio de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (LOPDP) entre en vigencia el 26 de mayo de 2023.

Los datos personales constituyen cualquier información que permita identificar a una persona, y exigen especial cuidado cuando se trata de datos personales de los niños en un entorno digital, como el de las redes sociales. La LOPDP tendrá un mayor impacto en aquellas personas naturales y jurídicas que traten datos personales de niñas, niños y adolescentes, pues sus datos son categorizados en dicha normativa como datos especiales, lo cual implica la existencia de obligaciones adicionales para el encargado y el responsable del tratamiento, como realizar evaluaciones de impacto, y derechos adicionales para los titulares de los datos[9]. En este sentido, a los datos personales de los niños y adolescentes les corresponden una protección reforzada y específica, principalmente, cuando estos son utilizados con fines como mercadeo, su perfilamiento y a la recopilación de estos a través de servicios ofrecidos directamente a ellos, como las redes sociales.

Ecuador ya cuenta desde 2020 con una política pública dirigida a garantizar el internet seguro para niñas, niños y adolescentes[10], la cual va encaminada a proteger la dignidad e integridad física, psicológica, emocional y sexual de la niñez y adolescencia, y potenciar las oportunidades y habilidades que ofrecen las tecnologías digitales en su vida y desarrollo integral. Ahora, con la LOPD, las empresas deberán estar alertas para cumplir con esta norma, so pena de las sanciones respectivas.

Si bien la sanción de la CPD aplica en la UE, Meta debería rectificar este problema y adoptar las medidas correctivas no solo en esa jurisdicción, sino también cambiar la configuración predeterminada de las cuentas comerciales de niñas, niños y adolescentes en Latinoamérica, pues hasta el momento las cuentas comerciales de Instagram se configuran como “públicas” de forma predeterminada. De lo contrario, las autoridades de protección de datos latinoamericanas tienen algo de trabajo que hacer.

[1] BBC. (5 de septiembre de 2022). Instagram fined €405m over children’s data privacy. https://www.bbc.com/news/technology-62800884

[2] La sanción, actualmente la más alta para una empresa propiedad de Meta, después de una multa de 225 millones de euros para WhatsApp y una multa de 17 millones de euros para Facebook.

[3] El CEPD público su decisión el 15 de septiembre de 2022.

[4] CEPD. (15 de septiembre de 2022). Binding Decision 2/2022. https://edpb.europa.eu/system/files/2022-09/edpb_bindingdecision_20222_ie_sa_instagramchildusers_en.pdf

[5] CPD. (2 de septiembre de 2022). Decision of the Data Protection Commission made pursuant to Section 111 of the Data Protection Act, 2018 and Article 60 of the General Data Protection Regulation, DPC Inquiry IN-20-7-4. https://edpb.europa.eu/system/files/2022-09/in-20-7-4_final_decision_-_redacted.pdf

[6] Comisión de Protección de Datos irlandesa. (15 de septiembre de 2022). Data Protection Commission announces decision in Instagram Inquiry. https://dataprotection.ie/en/news-media/press-releases/data-protection-commission-announces-decision-instagram-inquiry

[7] Independent. (5 de septiembre de 2022). Instagram fined €405m by Irish regulator for breaching children’s privacy rights. https://www.independent.ie/business/technology/instagram-fined-405m-by-irish-regulator-for-breaching-childrens-privacy-rights-41962706.html

[8] Le Monde. (5 de septiembre de 2022). Irish data watchdog fines Instagram €405 million over children’s privacy. https://www.lemonde.fr/en/pixels/article/2022/09/05/irish-data-watchdog-fines-instagram-405-million-euros-over-children-s-privacy_5995936_13.html

[9] En virtud del artículo 21 de la LOPDP las niñas, niños y adolescentes además de los presupuestos establecidos en el derecho a no ser objeto de una decisión basada única o parcialmente en valoraciones automatizadas, no se podrán tratar datos sensibles o datos de niñas, niños y adolescentes a menos que se cuente con la autorización expresa del titular o de su representante legal.

[10] Consejo Nacional para la Igualdad Intergeneracional. (2020). Política pública por una internet segura para niños, niñas y adolescentes. https://www.igualdad.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2020/09/pol%C3%ADtica_publica_internet_segura.pdf

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rafael Serrano y Christian Razza
Asociados en CorralRosales
rserrano@corralrosales.com

La liquidación de diferencias, un procedimiento de determinación tributaria abreviado

Foto de Andrea Moya con el titular de su último artículo "La liquidación de diferencias, un procedimiento de determinación tributaria abreviado" + logo de CorralRosales + foto de edificio de cristal

El proceso de liquidación de diferencias previsto en la Ley de Régimen Tributario Interno es un procedimiento de determinación abreviado, que solamente debería activarse cuando se cumplen con los supuestos establecidos en dicha ley y dentro del cual deberían respetarse los principios que regulan los procedimientos administrativos y los derechos del contribuyente.

El artículo 68 del Código Tributario define la facultad determinadora como el acto o conjunto de actos reglados realizados tendientes a establecer la existencia del hecho generador, el sujeto obligado, la base imponible y la cuantía del tributo.

Por su parte, los artículos 107-A[1] y siguientes de la Ley de Régimen Tributario Interno establecen que el Servicio de Rentas Internas (SRI) tiene la facultad de notificar al contribuyente las diferencias que haya detectado en sus declaraciones y que generen valores a pagar a favor del fisco. Si el contribuyente no realiza el pago o justifica las diferencias dentro de 20 días, el SRI emite una Liquidación de Pago por Diferencias en la Declaración, que lleva implícita una orden de cobro para el ejercicio de la acción coactiva. 

Los actos de notificación y posterior liquidación de diferencias contemplados en los artículos mencionados son actos de determinación, puesto que a través de dichos actos la Administración Tributaria determina la existencia del hecho generador, la base imponible y la cuantía del tributo. El proceso de liquidación de diferencias es un proceso de determinación abreviado; por tanto, solamente es aplicable cuando la Administración Tributaria encuentra diferencias en las declaraciones del contribuyente.

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, diferencia es: “aquella cualidad o accidente por el cual algo se distingue de otra cosa”. Por tanto, la Autoridad Tributaria solamente puede aplicar el proceso de determinación abreviado cuando llega a la conclusión que existe una diferencia al comparar los datos consignados por el contribuyente en sus declaraciones o aquellos declarados por terceros con relación al mismo contribuyente.

Por ejemplo, la Autoridad Tributaria podría identificar una diferencia si el contribuyente no ha aplicado un límite de deducibilidad establecido en la norma dentro de su declaración de impuesto a la renta; o, si el valor declarado y pagado por retenciones no coincide con los valores proporcionados por terceros. Y, solamente si las pruebas presentadas por el contribuyente no fuesen suficientes para desvirtuar dicha diferencia, puede emitir la liquidación correspondiente.

Sin embargo, existen casos en lo que la Autoridad Tributaria ha excedido su facultad. Por ejemplo, se han emitido liquidaciones de diferencias en virtud de presunciones, es decir, el Servicio de Rentas Internas ha presumido la existencia de diferencias en la tarifa de Impuesto al Valor Agregado aplicada a ciertos servicios, en virtud de las actividades registradas por el contribuyente en el Registro Único de Contribuyentes.

La Ley de Régimen Tributario Interno no permite a la Autoridad Tributaria establecer diferencias por presunción y no podría hacerlo puesto que sería contrario a la naturaleza de un procedimiento de determinación directo y abreviado. Por tanto, cabe preguntarse si, ¿una liquidación de diferencias emitida en base a presunciones realizadas por la Autoridad Tributaria es válida? ¿Tiene la Autoridad Tributaria la facultad de emitir una liquidación de diferencias, cuando la diferencia se presume?  La respuesta es no.

El iniciar un proceso de determinación abreviado sin que se hayan cumplido los supuestos previstos en la ley, contraría el principio de interdicción de la arbitrariedad previsto en el Código Orgánico Administrativo y violenta los derechos al debido proceso y a la defesa del contribuyente, reconocidos en la Constitución de la República y en el Código Tributario.

Frente a esta circunstancia, el contribuyente puede ejercer su derecho a recurrir el acto de determinación -la liquidación de diferencias- en la vía administrativa, o impugnarlo en la vía judicial a través de una acción de impugnación. Sin embargo, dentro de estos procesos el contribuyente se verá obligado a desvirtuar la presunción de legitimidad de la que gozan los actos administrativos tributarios.

En conclusión, si bien el legislador ha previsto que la Administración pueda iniciar procesos de determinación abreviados en contra de los contribuyentes, estos procesos de liquidación de diferencias solamente pueden iniciarse cuando la Autoridad determina efectivamente la existencia de diferencias, de lo contrario la Autoridad estaría actuando de forma arbitraria y, en consecuencia, violentando los derechos del contribuyente, en especial su derecho a la defensa.

[1] Art. 107-A.- Diferencias de Declaraciones y pagos. El Servicio de Rentas Internas notificará a los contribuyentes sobre las diferencias que se haya detectado en las declaraciones del propio contribuyente, por las que se detecte que existen diferencias a favor del fisco y los conminará para que presenten las respectivas declaraciones sustitutivas y cancelen las diferencias, disminuyan el crédito tributario o las pérdidas, en un plazo no mayor a veinte días contados desde el día siguiente de la fecha de la notificación.”

Andrea Moya
Socia en CorralRosales
amoya@corralrosales.com

La caducidad en los procedimientos administrativos de determinación de responsabilidades iniciados por la Contraloría General del Estado

Foto de Ricardo Mancheno, asociado de CorralRosales, más la foto de un edificio de cristal y el logo de CorralRosales

La doctrina coincide en definir de forma general a la caducidad como “(…) el lapso que produce la extinción de una cosa o un derecho”, o como “la pérdida de la validez de una facultad por haber transcurrido el plazo para ejecutarla”.

En el ámbito del derecho administrativo, una definición doctrinaria adecuada sería: “La caducidad en su acepción de perención del procedimiento constituye un modo anormal de terminación de éste como consecuencia del vencimiento del plazo máximo de duración fijado en la norma sin haberse dictado resolución expresa por el órgano competente.”

La legislación administrativa ecuatoriana recoge la caducidad y de modo especial la Ley de la Contraloría General del Estado (en adelante “LOCGE”) contiene normas referentes a esta figura, que son analizadas en este documento.

El artículo 71 de la LOCGE dispone que la facultad de la Contraloría General del Estado para pronunciarse sobre las actividades de las instituciones del Estado, y los actos de las personas sujetas a esta Ley, así como para determinar responsabilidades, caducará en siete años contados desde la fecha en que se hubieren realizado dichas actividades o actos.

Aparte de lo anterior, los artículos 26 y 56 de la LOCGE establecen dos tipos especiales de caducidad:

  • El artículo 26 dispone que los informes de auditoría gubernamental, en sus diferentes clases y modalidades serán tramitados desde la emisión de la orden de trabajo de la auditoría, hasta la aprobación del informe en el término máximo de ciento ochenta días improrrogables, que incluye el término de 30 días otorgado al Contralor General para su aprobación.

La consecuencia jurídica de la falta de aprobación de un informe en el tiempo improrrogable previsto, es que la autoridad pierda competencia para continuar con el proceso de auditoría.

  • El artículo 56 de la LOCGE dispone que la resolución respecto de la determinación de responsabilidad civil culposa se expedirá dentro del plazo de 180 días, contado desde el día hábil siguiente al de la notificación de la predeterminación.

De no hacerlo en el plazo señalado, caduca la facultad del Contralor para hacerlo   y, por tanto, no podrá expedir la resolución de confirmación o desvanecimiento de glosa dentro del examen especial

 La caducidad establecida en la LOCGE se produce ipso iure o de pleno derecho, y por tanto la Contraloría ha perdido la competencia para resolver, lo cual debe ser ratificado y certificado formalmente por la propia Contraloría conforme le obliga el artículo 72 de la LOCGE, concordante con las normas del debido proceso previstos en la Constitución de la República del Ecuador (en adelante “Constitución”) y los principios administrativos del Código Orgánico Administrativo.

En consecuencia, la falta de competencia debido a la oportunidad genera la nulidad absoluta e insubsanable de todo lo actuado extemporáneamente. De tal manera que cualquier actuación, pronunciamiento o emisión de determinación o glosa dentro del examen especial, tiene que sujetarse a los términos fatales e improrrogables previstos en los artículos 26, 56 y 71 de la LOCGE.

Sobre la caducidad prevista en los artículos 26 y 56 de la LOCGE el Pleno de Corte Nacional de Justicia emitió las Resoluciones Nos. 10-2021 y 12-2021 de 29 de septiembre y 25 de octubre de 2021, respectivamente, mediante las cuales, en virtud de la triple reiteración de fallos referentes a la aplicación de la caducidad prevista en las normas referidas, establece precedentes jurisprudenciales de aplicación obligatoria en el siguiente sentido:

“… RESUELVE: … Art.- 3. Declarar como PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL OBLIGATORIO, el punto de derecho que contiene la siguiente regla: “El artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado establece un plazo o término fatal, según corresponda, de cumplimiento obligatorio por parte del ente de control, vencido el cual opera la caducidad de la facultad contralora y determina que la aprobación del informe de auditoría gubernamental esté viciada de nulidad absoluta, toda vez que el funcionario público que lo apruebe ha perdido competencia en razón del tiempo; por lo que la Contraloría General del Estado en sede administrativa, o los Tribunales de lo Contencioso Administrativo en sede jurisdiccional, están obligados a declararla de oficio o a petición de parte, en aplicación de la garantía de preclusión y del principio de la seguridad jurídica

“… RESUELVE: Art. 1.- Declarar como precedente jurisprudencial obligatorio, el siguiente punto de derecho: El plazo de ciento ochenta días previsto en el artículo 56 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado es un plazo fatal, de acatamiento obligatorio, que establece la caducidad de la competencia para que la Contraloría General del Estado determine la responsabilidad civil culposa que ha predeterminado; por lo que expedir resoluciones fuera de ese tiempo, vicia de nulidad el procedimiento y el consecuente acto administrativo. En tal virtud, la Contraloría General del Estado en sede administrativa, o los Tribunales de lo Contencioso Administrativo en sede jurisdiccional, una vez comprobado el fenecimiento de ese plazo, están obligados a declarar, de oficio o a petición de parte, la caducidad de la potestad determinadora de la Contraloría General del Estado, en salvaguarda de los principios de legalidad y de seguridad jurídica contemplados en los artículos 226 y 82 de la Constitución de la República del Ecuador.

En conclusión, las normas y principios que rigen el procedimiento administrativo exigen que todo funcionario público actúe con competencia, definida como la medida en que la Constitución y la ley habilitan a un órgano para obrar y cumplir sus fines, en razón de la materia, el territorio, el tiempo y el grado. Hacerlo con falta de competencia entraña una afectación al derecho constitucional al debido proceso y a la seguridad jurídica garantizados por la Constitución.

Ricardo Mancheno
Asociado en CorralRosales
rmancheno@corralrosales.com

Cambios en las pruebas aceptables para demostrar el uso al renovar un nombre comercial

Andrea Machicado

Un nombre comercial, tal como lo define la Decisión 486 de la Comunidad Andina Régimen Común sobre Propiedad Industrial, es cualquier signo que identifique una actividad económica, una empresa o un establecimiento comercial. Es el nombre oficial bajo el cual un establecimiento ejerce su actividad.

El artículo 191 de la Decisión 486 establece que: “El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa.”

Al igual que en el caso de las marcas, la renovación del nombre comercial puede presentarse seis meses antes de la fecha de vencimiento. También existe un periodo de gracia de seis meses después de la fecha mencionada. A diferencia de lo que ocurre con las marcas, cuando se presenta una renovación de un nombre comercial, la Oficina de Propiedad Intelectual exige presentar prueba de uso.

La Decisión 486 permite a las Oficinas Nacionales de Propiedad Intelectual de manera facultativa decidir si solicitan prueba de uso al renovar un nombre comercial. En Ecuador, para renovar un nombre comercial, se debe probar el uso según lo establecido en el artículo 420 del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación (COESC) y el artículo 256 de su Reglamento.

Antes del Reglamento el COESC, que entró en vigencia el 20 de noviembre de 2020, la Oficina de Propiedad Intelectual local era más restrictiva en los requisitos para poder probar el uso de un nombre comercial. Solo se aceptaban como prueba de uso las copias certificadas de las facturas que mostraban el uso del nombre comercial tal como estaba registrado ante la Oficina de Propiedad Intelectual, siempre que no se hayan realizado cambios sustanciales. Había que presentar al menos una factura por cada uno de los seis meses anteriores a la solicitud de renovación.

En la actualidad, el mencionado Reglamento determina expresamente qué documentos pueden aceptarse como prueba de uso. La Oficina de Propiedad Intelectual local ha ampliado su criterio para determinar la aceptabilidad de la prueba de uso, aceptando por ejemplo:

  • Facturas.
  • Documentos contables o certificaciones de auditoría.
  • Permisos de explotación.
  • Descargas notariales de páginas web, redes sociales.
  • Prensa digital o escrita.
  • Anuncios publicitarios.[1]

De la misma manera, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en su jurisprudencia ha establecido el tipo de prueba que demuestra el uso real y efectivo del nombre comercial en el mercado: 

  1. Sin embargo, entre los criterios a tomarse en cuenta para demostrar el uso real y efectivo en el mercado del nombre comercial se encuentran las facturas comerciales, documentos contables, o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de los servicios identificados con el nombre comercial, entre otros.

     

  2. Asimismo, constituirán uso de un signo en el comercio, entre otros, los siguientes actos: introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta o distribuir productos o servicios con ese signo; importar, exportar, almacenar o transportar productos con ese signo; o, emplear el signo en publicidad, publicaciones, documentos comerciales o comunicaciones escritas u orales, independientemente del medio de comunicación empleado y sin perjuicio de las normas sobre publicidad que fuesen aplicables.[2]

Ahora que la Oficina de Propiedad Intelectual ha ampliado sus requisitos y se atiene a lo que establecen las leyes aplicables y el Reglamento, es posible que los titulares de las marcas sigan protegiendo sus nombres comerciales a través de renovaciones, manteniendo así sus derechos. La Oficina de Propiedad Intelectual local ha roto los paradigmas que ha mantenido durante décadas ampliando su perspectiva en referencia a las pruebas válidas y efectivas que demuestran el uso de un nombre comercial de acuerdo con la jurisprudencia de la Comunidad Andina.

[1] Reglamento de Gestión de los Conocimientos, artículo 256

[2] Tribunal Andino de Justicia. Proceso 55-1P-2020  21 de junio de 2021

Andrea Machicado
Asociada en CorralRosales
formalities@corralrosales.com