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La Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”) remitió a la Asamblea Nacional, el 18 de enero de 2022, el Proyecto de Ley Orgánica de Competencia Desleal (el “Proyecto de Ley”), con el objetivo de crear marcos jurídicos distintos para los actos de competencia desleal y para las prácticas restrictivas de la competencia, como son el abuso del poder de mercado y los acuerdos entre competidores. Esta es una iniciativa importante, que se deriva de las recomendaciones efectuadas por la OCDE, frente a la constatación de una altísima incidencia de procesos sancionatorios por prácticas desleales en comparación con aquellas derivadas con prácticas restrictivas de la competencia dentro de la SCPM. Busca de reenfocar los recursos de la autoridad de competencia en fortalecer el impulso a investigaciones y estudios de prácticas restrictivas de la competencia, control de concentraciones económicas y promoción de la libre competencia.
 
A diferencia de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, que sólo prohibía las prácticas desleales cuando “estas impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, atenten contra la eficiencia económica, o el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios”, el Proyecto de Ley prohíbe todas las prácticas desleales pero limita la competencia de la SCPM, al juzgamiento y sanción de aquellos casos en que la práctica desleal, por su gravedad y magnitud, no solo afecta los derechos particulares de los operadores económicos del mercado, sino además los intereses de orden público y libre competencia. En estos casos, la conducta es calificada como práctica desleal agravada, que contempla sanciones desde el 8% hasta el 12% de los ingresos.  
 
Conforme al Proyecto de Ley, los casos de práctica desleal que no tengan calificación de agravados serán conocidos y resueltos en la jurisdicción civil, mediante una cualquiera de las siguientes acciones:

1. Acción declarativa de deslealtad.
2. Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.
3. Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.
4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
5. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal.
6. Medidas Preventivas establecidas en esta ley.

En los casos de competencia desleal agravada, si el afectado optare por instar el procedimiento administrativo, no podrá ejercer acción judicial, con la excepción de la reparación de daños y perjuicios.
 
Entre otras conductas, las siguientes conductas, constan tipificadas como prácticas desleales en el Proyecto de Ley:

• Actos de Confusión;
• Actos de Engaño;
• Omisiones engañosas;
• Prácticas agresivas;
• Actos de limitación;
• Actos de denigración;
• Actos de comparación;
• Explotación de la reputación ajena;
• Violación de secretos;
• Inducción a la infracción contractual;
• Violación de normas;
• Abuso de situación de dependencia económica;
• Venta a perdida;
• Publicidad desleal;
• Ventas con esquema piramidal

El Proyecto de Ley también sustituye el nombre de “Superintendencia de Control del Poder del Mercado” por “Superintendencia de Competencia Económica”.  Los procedimientos administrativos relacionados con la investigación y sanción de presuntas prácticas desleales que se haya iniciado antes de la promulgación de esta ley, el Proyecto de Ley prevé que se sigan sustanciando y se resuelvan hasta su culminación, con arreglo a la LORCPM.

Especialista en Derecho de la Competencia
Ana Samudio, asociada de CorralRosales
asamudio@corralrosales.com
+593 2 2544144

En virtud de esta reforma los servidores de las judicaturas del país gozarán de sus vacaciones anuales en dos períodos de quince días cada uno:

1. El primero, en las regiones Sierra y Amazonía del 1 al 15 de agosto y en las regiones Litoral e Insular del 17 al 31 de marzo.
2. El segundo, en todo el país, del 23 de diciembre al 6 de enero del siguiente año.

En estos periodos la Función Judicial entra en receso y por tanto se suspenden los plazos y términos dentro de los procesos judiciales en trámite.

No se sujetarán a estos recesos quienes laboran en los juzgados, tribunales y salas de garantías penales generales y especializadas y en los juzgados de la familia, mujer niñez y adolescencia.

Durante el tiempo de la vacancia se podrán presentar acciones de garantías jurisdiccionales, que serán conocidas, previo sorteo, por los jueces que continúen laborando.

De forma excepcional, por caso fortuito o fuerza mayor, el Consejo de la Judicatura podrá modificar las fechas de estos recesos.

Para garantizar la atención permanente a la ciudadanía, el Consejo de la Judicatura coordinará el sistema de vacaciones anuales con el resto de los órganos auxiliares y autónomos de la Función Judicial.

Mediante Resolución 141– 2020, emitida el 14 de diciembre de 2020 el Pleno del Consejo de la Judicatura determinó que las vacaciones anuales, para las judicaturas a nivel nacional y receso de la Función Judicial para el 2020 se aplicarán de conformidad con la reforma referida. En consecuencia, habrá vacancia judicial desde el 23 de diciembre de 2020 al 6 de enero de 2021 y las audiencias y diligencias que estuvieron fijadas dentro de estas fechas serán reprogramadas.

El director del Consejo de la Judicatura emitirá la resolución correspondiente al sistema de vacaciones de los servidores administrativos de la Función Judicial, en coordinación con sus demás órganos autónomos y auxiliares.

Aspectos generales

Contrato de gestión delegada: es el acuerdo mediante el cual se determinan los derechos y obligaciones de la entidad delegante y un empresario privado en relación con la ejecución de un proyecto público cuya gestión se delega. La asociación público privada (“APP”) es una modalidad de gestión indirecta de actividades públicas por la que, mediante un contrato de gestión delegada de largo plazo, se encarga a un gestor privado el desarrollo o gestión de infraestructuras o servicios públicos.  El gestor privado asume el riesgo y la responsabilidad durante la vida del contrato, su contraprestación está ligada al desempeño del proyecto.

Organización institucional

Comité Interinstitucional de Asociaciones Público-Privadas (“Comité”). Es el encarado de expedir políticas, regulación técnica y dirección en materia de gestión delegada de proyectos públicos y estará presidido por el titular del ministerio de Economía y Finanzas. El Comité, entre otras competencias, deberá: definir los sectores en los que se promoverá  la creación  de una APP mediante la aprobación del Programa de Proyectos APP; determinar las políticas y lineamientos de aplicación de los beneficios previstos en la Ley APP; regular aspectos técnicos de un proyecto mediante la expedición de guías técnicas; mantener pública la información relativa a los proyectos APP; conceder total o parcialmente los beneficios tributarios previstos en la Ley APP; promover la participación del sector financiero, nacional e internacional, en la estructuración financiera de los proyectos.

Otras competencias del Comité: aprobar proyectos que proponga una entidad delegante; establecer  los proyectos susceptibles de ser delgados a un gestor privado para el aprovechamiento de la infraestructura existente; establecer mecanismos de coordinación institucional.

Régimen de los contratos de gestión delegada y los proyectos APP

En relación con los proyectos públicos, define a los servicios de interés general como los servicios públicos referidos a sectores estratégicos y la provisión de bienes bajo competencia de alguna administración pública. Un proyecto público gestionado mediante una APP podrá consistir en la planificación y diseño, construcción, equipamiento, operación y mantenimiento de una obra nueva de infraestructura para la provisión de un servicio de interés general; la planificación y diseño, rehabilitación o mejora, equipamiento, operación y mantenimiento de una obra de infraestructura existente para la provisión de un servicio de interés general;  una combinación de las dos anteriores; todo tipo de actividades productivas, de investigación y desarrollo.

Proyectos autofinanciados: son aquellos cuyos ingresos provienen del precio que pagan los usuarios finales; y Proyectos con financiamiento público, aquellos que requieran participación de inversión pública. Los proyectos distribuirán los riesgos entre el público y el privado; serán preferentemente integrales, procurando que el gestor privado se encargue de la ejecución del proyecto. Los resultados de los proyectos se evaluarán mediante indicadores específicos. .

Proyectos públicos de iniciativa privada: por invitación pública o de propia iniciativa, los empresarios privados podrán proponer a la Administración la ejecución por gestión delegada de proyectos. Las entidades delegantes determinarán el interés público del proyecto en un plazo máximo de seis meses. Una vez que el proyecto de iniciativa privada haya sido incorporado al Programa de Proyectos APP, el proponente privado tendrá un plazo de seis meses para preparar el estudio de factibilidad. El proponente privado intervendrá en igualdad de condiciones con los demás interesados, con la única excepción de una bonificación de hasta diez puntos porcentuales en la evaluación de su oferta. No tendrá derecho a   igualar o mejorar la oferta del oferente mejor calificado.

Participantes en un proyecto APP:  las entidades delegantes serán las administraciones públicas titulares de la competencia a ser delegada, las empresas públicas no se consideran entidades delegantes; el gestor privado podrá ser una compañía anónima constituida de acuerdo con la legislación ecuatoriana, con propósito específico para atender el proyecto público. El gestor privado podrá adoptar otra figura autorizada en el ordenamiento jurídico según determinado en el pliego del procedimiento.

Términos económico-financieros: el gestor privado, como contraprestación por las actividades asumidas, podrá recibir   aportaciones del presupuesto público,  pagos efectuados por los usuarios finales, o una combinación de ambos. Los ingresos del proyecto APP se destinarán a cubrir la inversión y los costos y gastos de operación del proyecto APP y a la retribución del gestor privado. En los casos en que el gestor privado no tenga relación directa con los usuarios o beneficiarios del proyecto APP, las Administraciones Públicas podrán constituir negocios fiduciarios a fin de garantizar los pagos respectivos. En su relación con terceros que financian el proyecto APP, el gestor privado contará con autonomía y suficiencia necesaria para otorgar las garantías que le sean requeridas sobre los bienes y derechos del contrato de gestión delegada que sean de su exclusiva propiedad, sin necesidad de autorización previa de la entidad, salvo en los casos en que sus actos o contratos puedan implicar que el tercero esté en capacidad de suspender el servicio público o afectar los niveles de servicio.

Ciclo del proyecto APP y procedimiento administrativo

Se deben establecer los objetivos a alcanzar en la etapa de planificación y selección de proyectos. Corresponde a la entidad delegante establecer problemas, efectos, causas y objetivos para identificar las necesidades que se busca satisfacer.  Evaluación preliminar de sostenibilidad y riesgos fiscales: está a cargo de la Unidad de Sostenibilidad y Riesgos Fiscales del ministerio de Economía y Finanzas . El Comité deberá determinar la conveniencia de la modalidad APP. Con el dictamen de sostenibilidad, la entidad delegante pondrá a consideración del Comité su solicitud de concesión de beneficios e incentivos tributarios de acuerdo a la Ley APP. Como parte del ciclo del proyecto se regula el concurso público y la contratación. Cualquier persona jurídica, nacional o extranjera, podrá participar en los concursos para la selección del gestor privado. Las ofertas serán evaluadas por un comité de contratación.

A través de esta Reforma al RALORCPM, se introducen mejoras y correcciones que eran necesarias para la adecuada aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (la “LORCPM”). Los cambios más relevantes se refieren a:

– La restauración de la facultad de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (la “SCPM”) para emitir normativa de aplicación general, que había sido eliminada en 2016, limitándola, en ese entonces, a la emisión de regulación exclusivamente al ámbito administrativo y de control interno. La Reforma al RALORCPM incluye la obligación de la SCPM de emitir regulación técnica -de aplicación general- para normar:

• El cálculo y determinación del importe de las multas por infracciones.
• Criterios sobre definición de grupo económico y vinculación empresarial.
• Las condiciones para la exención de prohibición de acuerdos entre competidores, cuando estos contribuyen a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico.

– La sustitución del proceso de análisis previo a la autorización de operaciones de concentración económica sujetas a notificación obligatoria por un proceso en dos fases:

1. En los casos en que la SCPM determine, con base en la información entregada que la operación es inocua,  resolverá su autorización en el término de 25 días, en Fase 1.

2. En los casos en que se requiera mayor análisis o información de las partes o de otros operadores económicos para determinar las posibles implicaciones de una operación de concentración económica, o en que ella genere preocupaciones desde el punto de vista de competencia, la SCPM resolverá sobre la autorización en Fase 2, observando los plazos previstos en la LORCPM; esto es, en el plazo máximo de 60 días, cuyo decurso puede suspenderse en etapa de investigación para recabar información por hasta 45 días, o ampliarse motivadamente, hasta por 60 días.

– Definición de conductas y acuerdos restrictivos de la competencia por objeto: Se mejoró la disposición, para determinar claramente cuáles de los acuerdos y prácticas restrictivas determinadas en el artículo 11 de la LORCPM, constituyen prácticas restrictivas por objeto -aquellas que implican restricciones graves a la competencia, aun en el caso de que no hayan logrado el efecto buscado- y su exclusión de la aplicación del régimen de exención de sanciones y la regla de minimis previstos en la LORCPM.

Las demás reformas, constituyen mejoras que permiten una aplicación/interpretación más adecuada y clara de la ley, en relación a:

• La publicidad de las resoluciones sancionatoria de la SCPM: En página Web de la SCPM y publicación de extracto en prensa, a cargo del infractor, una vez que estén en firme.
• La ampliación de criterios para la determinación de (i) grupos económicos y (ii) vinculación entre operadores económicos.
• La eliminación de la caducidad de medidas preventivas dictadas en forma previa al inicio de una investigación formal.
• Aplicación de exenciones a la prohibición de acuerdos entre competidores, cuando ellos contribuyen a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico.
• Definición de momento en que se considera la conclusión del acuerdo que deriva en una operación de concentración económica.
• Mejora en la redacción en relación al procedimiento de investigaciones iniciadas de oficio y a solicitud de órgano de la administración pública.