Normas emitidas por la superintendencia de regulación y control del poder de mercado

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Se publicaron en el Suplemento del Registro Oficial No. 374 tres normas dictadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”).
1. Reforma al Instructivo de Gestión Procesal Administrativa:
(i) Regula el proceso de reuniones previas a la notificación de operaciones de concentración económica sujetas a notificación y autorización previa, determinando que las reuniones serán grabadas y no eximen al solicitante de la presentación de la notificación dentro de los 8 días calendario posteriores a la conclusión del acuerdo que da lugar a la concentración económica.
(ii) Establece tiempos específicos para la gestión de análisis en la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (en etapa de investigación) y en la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en etapa de resolución), tanto en procesos de Fase 1 (resolución dentro de 25 días hábiles siguientes a la declaratoria de notificación completa) o Fase 2 (resolución dentro de 60 días hábiles siguientes a la declaratoria de notificación completa).
(iii) Determina los criterios que deberá considerar la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas para evaluar la inocuidad de una operación de concentración económica y en función de ello, la determinación de resolución en Fase 1 o Fase 2.
(iv) Regula los requerimientos de información y el procedimiento sancionatorio aplicables a infracciones a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado que no constituyen prácticas contrarias a la libre competencia (por ejemplo: el incumplimiento de deber de colaboración,  la no entrega de información requerida en la forma y tiempos determinados o el incumplimiento de medidas correctivas).
(v) Modifica el régimen de disposición y evaluación de medidas correctivas. En lo principal, se eliminó la obligatoriedad de su imposición en todos los casos de sancionamiento de conductas contrarias a la libre competencia. Serán impuestas solamente cuando se consideren necesarias para restaurar el mercado.
2. Instructivo para la identificación y revisión de barreras normativas 
Regula el procedimiento a ser aplicado por la Intendencia Nacional de Abogacía de la Competencia para la identificación y revisión de regulaciones que impongan restricciones ilegítimas o desproporcionadas a la entrada en el mercado. Este procedimiento, que solamente puede iniciarse por decisión propia de la SCPM, tiene una duración máxima de 90 días desde que se resuelve el inicio del análisis.
El análisis de legalidad contempla dos etapas:  i) el análisis de legalidad, en el que se verifica primeramente la competencia de la autoridad para emitir la norma bajo estudio, y ii) la coherencia de dicha norma con el ordenamiento jurídico vigente, en consideración a la jerarquía de las normas.
En caso de que la norma supere el análisis de legalidad, en la segunda fase, se deberá ponderar la razonabilidad y proporcionalidad de la restricción que impone, frente al bien jurídico tutelado: el interés público. Para este análisis, se debe determinar su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Si tras este análisis se determina que la norma es ilegal o que impone una barrera de entrada no razonable, propondrá a la autoridad emisora de la regulación su eliminación, o reformas que corrijan sus efectos indeseables.
3. Reforma íntegra al Instructivo para el pago de tasas por análisis de operaciones de concentración económica: 
Antes de esta reforma, la tasa a ser pagada por análisis de operaciones de concentración económica se determinaba en base a los estados financieros del año fiscal inmediatamente anterior,  de la entidad en la que ocurre el cambio de control que da lugar a la operación de concentración económica.  Correspondía al valor resultante más alto entre las siguientes alternativas:

  • 0,25% del impuesto a la renta
  • 0,005% de los ingresos totales
  • 0,01% del valor de activos
  • 0,05% del patrimonio
Con la reforma (i) se simplifica el método de cálculo con la determinación de una tasa base que la SCPM definirá anualmente en función de los costos reales del análisis de operaciones de concentración económica y (ii) resuelve el inconveniente de las operaciones presentadas desde enero hasta abril de cada año, en que no se cuenta con estados financieros auditados, al ampliar la posibilidad de cálculo sobre la base de los estados financieros del segundo año inmediato anterior.
La simplificación del cálculo se produce como se indica a continuación :

(i) Considera una escala para aplicación de la tasa base, que se aplica únicamente en función de los ingresos la entidad sobre la que recae el cambio de control que da lugar a la operación de concentración económica:

(ii) Determina que la tasa aplicable al análisis de operaciones de concentración económicas notificadas con carácter informativo (no obligatorio) es la mitad de la tasa base, independientemente del valor de los ingresos.

(iii) Permite el pago vía transferencia bancaria.

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NOTA: El texto anterior ha sido elaborado con fines informativos. CorralRosales no es responsable de ninguna pérdida o daño ocasionado como consecuencia de haberse actuado o dejado de actuar en base a la información contenida en este documento. Cualquier situación determinada adicional requiere la opinión y concepto específico de la firma en Quito / Guayaquil, Ecuador.

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Vacancia judicial

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En la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicada en el Registro Oficial Suplemento 345 de 8 de diciembre de 2020, se reguló el receso y las vacaciones en la Función Judicial.

En virtud de esta reforma los servidores de las judicaturas del país gozarán de sus vacaciones anuales en dos períodos de quince días cada uno:

  1. El primero, en las regiones Sierra y Amazonía del 1 al 15 de agosto y en las regiones Litoral e Insular del 17 al 31 de marzo.
  2. El segundo, en todo el país, del 23 de diciembre al 6 de enero del siguiente año.

En estos periodos la Función Judicial entra en receso y por tanto se suspenden los plazos y términos dentro de los procesos judiciales en trámite.

No se sujetarán a estos recesos quienes laboran en los juzgados, tribunales y salas de garantías penales generales y especializadas y en los juzgados de la familia, mujer niñez y adolescencia.

Durante el tiempo de la vacancia se podrán presentar acciones de garantías jurisdiccionales, que serán conocidas, previo sorteo, por los jueces que continúen laborando.

De forma excepcional, por caso fortuito o fuerza mayor, el Consejo de la Judicatura podrá modificar las fechas de estos recesos.

Para garantizar la atención permanente a la ciudadanía, el Consejo de la Judicatura coordinará el sistema de vacaciones anuales con el resto de los órganos auxiliares y autónomos de la Función Judicial.

Mediante Resolución 141– 2020, emitida el 14 de diciembre de 2020 el Pleno del Consejo de la Judicatura determinó que las vacaciones anuales, para las judicaturas a nivel nacional y receso de la Función Judicial para el 2020 se aplicarán de conformidad con la reforma referida. En consecuencia, habrá vacancia judicial desde el 23 de diciembre de 2020 al 6 de enero de 2021 y las audiencias y diligencias que estuvieron fijadas dentro de estas fechas serán reprogramadas.

El director del Consejo de la Judicatura emitirá la resolución correspondiente al sistema de vacaciones de los servidores administrativos de la Función Judicial, en coordinación con sus demás órganos autónomos y auxiliares.

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Reglamento para asociaciones público privadas

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Mediante Decreto 1190, de 17 de noviembre de 2020, el presidente de la República expidió el Reglamento para Asociaciones Público Privadas (“Reglamento”), que regula tales asociaciones.

Aspectos generales

Contrato de gestión delegada: es el acuerdo mediante el cual se determinan los derechos y obligaciones de la entidad delegante y un empresario privado en relación con la ejecución de un proyecto público cuya gestión se delega. La asociación público privada (“APP”) es una modalidad de gestión indirecta de actividades públicas por la que, mediante un contrato de gestión delegada de largo plazo, se encarga a un gestor privado el desarrollo o gestión de infraestructuras o servicios públicos.  El gestor privado asume el riesgo y la responsabilidad durante la vida del contrato, su contraprestación está ligada al desempeño del proyecto.

Organización institucional

Comité Interinstitucional de Asociaciones Público-Privadas (“Comité”). Es el encarado de expedir políticas, regulación técnica y dirección en materia de gestión delegada de proyectos públicos y estará presidido por el titular del ministerio de Economía y Finanzas. El Comité, entre otras competencias, deberá: definir los sectores en los que se promoverá  la creación  de una APP mediante la aprobación del Programa de Proyectos APP; determinar las políticas y lineamientos de aplicación de los beneficios previstos en la Ley APP; regular aspectos técnicos de un proyecto mediante la expedición de guías técnicas; mantener pública la información relativa a los proyectos APP; conceder total o parcialmente los beneficios tributarios previstos en la Ley APP; promover la participación del sector financiero, nacional e internacional, en la estructuración financiera de los proyectos.

Otras competencias del Comité: aprobar proyectos que proponga una entidad delegante; establecer  los proyectos susceptibles de ser delgados a un gestor privado para el aprovechamiento de la infraestructura existente; establecer mecanismos de coordinación institucional.

Régimen de los contratos de gestión delegada y los proyectos APP

En relación con los proyectos públicos, define a los servicios de interés general como los servicios públicos referidos a sectores estratégicos y la provisión de bienes bajo competencia de alguna administración pública. Un proyecto público gestionado mediante una APP podrá consistir en la planificación y diseño, construcción, equipamiento, operación y mantenimiento de una obra nueva de infraestructura para la provisión de un servicio de interés general; la planificación y diseño, rehabilitación o mejora, equipamiento, operación y mantenimiento de una obra de infraestructura existente para la provisión de un servicio de interés general;  una combinación de las dos anteriores; todo tipo de actividades productivas, de investigación y desarrollo.

Proyectos autofinanciados: son aquellos cuyos ingresos provienen del precio que pagan los usuarios finales; y Proyectos con financiamiento público, aquellos que requieran participación de inversión pública. Los proyectos distribuirán los riesgos entre el público y el privado; serán preferentemente integrales, procurando que el gestor privado se encargue de la ejecución del proyecto. Los resultados de los proyectos se evaluarán mediante indicadores específicos. .

Proyectos públicos de iniciativa privada: por invitación pública o de propia iniciativa, los empresarios privados podrán proponer a la Administración la ejecución por gestión delegada de proyectos. Las entidades delegantes determinarán el interés público del proyecto en un plazo máximo de seis meses. Una vez que el proyecto de iniciativa privada haya sido incorporado al Programa de Proyectos APP, el proponente privado tendrá un plazo de seis meses para preparar el estudio de factibilidad. El proponente privado intervendrá en igualdad de condiciones con los demás interesados, con la única excepción de una bonificación de hasta diez puntos porcentuales en la evaluación de su oferta. No tendrá derecho a   igualar o mejorar la oferta del oferente mejor calificado.

Participantes en un proyecto APP:  las entidades delegantes serán las administraciones públicas titulares de la competencia a ser delegada, las empresas públicas no se consideran entidades delegantes; el gestor privado podrá ser una compañía anónima constituida de acuerdo con la legislación ecuatoriana, con propósito específico para atender el proyecto público. El gestor privado podrá adoptar otra figura autorizada en el ordenamiento jurídico según determinado en el pliego del procedimiento.

Términos económico-financieros: el gestor privado, como contraprestación por las actividades asumidas, podrá recibir   aportaciones del presupuesto público,  pagos efectuados por los usuarios finales, o una combinación de ambos. Los ingresos del proyecto APP se destinarán a cubrir la inversión y los costos y gastos de operación del proyecto APP y a la retribución del gestor privado. En los casos en que el gestor privado no tenga relación directa con los usuarios o beneficiarios del proyecto APP, las Administraciones Públicas podrán constituir negocios fiduciarios a fin de garantizar los pagos respectivos. En su relación con terceros que financian el proyecto APP, el gestor privado contará con autonomía y suficiencia necesaria para otorgar las garantías que le sean requeridas sobre los bienes y derechos del contrato de gestión delegada que sean de su exclusiva propiedad, sin necesidad de autorización previa de la entidad, salvo en los casos en que sus actos o contratos puedan implicar que el tercero esté en capacidad de suspender el servicio público o afectar los niveles de servicio.

Ciclo del proyecto APP y procedimiento administrativo

Se deben establecer los objetivos a alcanzar en la etapa de planificación y selección de proyectos. Corresponde a la entidad delegante establecer problemas, efectos, causas y objetivos para identificar las necesidades que se busca satisfacer.  Evaluación preliminar de sostenibilidad y riesgos fiscales: está a cargo de la Unidad de Sostenibilidad y Riesgos Fiscales del ministerio de Economía y Finanzas . El Comité deberá determinar la conveniencia de la modalidad APP. Con el dictamen de sostenibilidad, la entidad delegante pondrá a consideración del Comité su solicitud de concesión de beneficios e incentivos tributarios de acuerdo a la Ley APP. Como parte del ciclo del proyecto se regula el concurso público y la contratación. Cualquier persona jurídica, nacional o extranjera, podrá participar en los concursos para la selección del gestor privado. Las ofertas serán evaluadas por un comité de contratación.

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Reforma al reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado

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Se publicó en el Suplemento del Registro Oficial No.341, el 1 de diciembre de 2020, la reforma al Reglamento de Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, emitido mediante Decreto Ejecutivo 1193, dictado por el Presidente de la República el 17 de noviembre de 2020 (EL “RALORCPM” y la “Reforma al RALORCPM”, según corresponda).

A través de esta Reforma al RALORCPM, se introducen mejoras y correcciones que eran necesarias para la adecuada aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (la “LORCPM”). Los cambios más relevantes se refieren a:

– La restauración de la facultad de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (la “SCPM”) para emitir normativa de aplicación general, que había sido eliminada en 2016, limitándola, en ese entonces, a la emisión de regulación exclusivamente al ámbito administrativo y de control interno. La Reforma al RALORCPM incluye la obligación de la SCPM de emitir regulación técnica -de aplicación general- para normar:

  • El cálculo y determinación del importe de las multas por infracciones.
  • Criterios sobre definición de grupo económico y vinculación empresarial.
  • Las condiciones para la exención de prohibición de acuerdos entre competidores, cuando estos contribuyen a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico.

– La sustitución del proceso de análisis previo a la autorización de operaciones de concentración económica sujetas a notificación obligatoria por un proceso en dos fases:

1. En los casos en que la SCPM determine, con base en la información entregada que la operación es inocua,  resolverá su autorización en el término de 25 días, en Fase 1.

2. En los casos en que se requiera mayor análisis o información de las partes o de otros operadores económicos para determinar las posibles implicaciones de una operación de concentración económica, o en que ella genere preocupaciones desde el punto de vista de competencia, la SCPM resolverá sobre la autorización en Fase 2, observando los plazos previstos en la LORCPM; esto es, en el plazo máximo de 60 días, cuyo decurso puede suspenderse en etapa de investigación para recabar información por hasta 45 días, o ampliarse motivadamente, hasta por 60 días.

– Definición de conductas y acuerdos restrictivos de la competencia por objeto: Se mejoró la disposición, para determinar claramente cuáles de los acuerdos y prácticas restrictivas determinadas en el artículo 11 de la LORCPM, constituyen prácticas restrictivas por objeto -aquellas que implican restricciones graves a la competencia, aun en el caso de que no hayan logrado el efecto buscado- y su exclusión de la aplicación del régimen de exención de sanciones y la regla de minimis previstos en la LORCPM.

Las demás reformas, constituyen mejoras que permiten una aplicación/interpretación más adecuada y clara de la ley, en relación a:

  • La publicidad de las resoluciones sancionatoria de la SCPM: En página Web de la SCPM y publicación de extracto en prensa, a cargo del infractor, una vez que estén en firme.
  • La ampliación de criterios para la determinación de (i) grupos económicos y (ii) vinculación entre operadores económicos.
  • La eliminación de la caducidad de medidas preventivas dictadas en forma previa al inicio de una investigación formal.
  • Aplicación de exenciones a la prohibición de acuerdos entre competidores, cuando ellos contribuyen a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico.
  • Definición de momento en que se considera la conclusión del acuerdo que deriva en una operación de concentración económica.
  • Mejora en la redacción en relación al procedimiento de investigaciones iniciadas de oficio y a solicitud de órgano de la administración pública.

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Gestión Digital – En crisis, la competencia también puede ser cooperativa

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DETALLES

FECHA: 28-04-2020

PROFESIONALES EN LA NOTICIA: 

-Ana Samudio

El principal objetivo del derecho de competencia es asegurar un terreno de juego igual para que los competidores tengan la misma oportunidad de ofrecer bienes y servicios a los consumidores en cada mercado relevante. Así lo afirma nuestra Asociada Senior Ana Samudio en un artículo que publica en Gestión Digital en el que analiza como a raíz de la crisis generada por el COVID-19, varias autoridades de competencia han visto la necesidad de flexibilizar el régimen sancionatorio aplicable a los acuerdos entre competidores, permitiendo de forma excepcional que estos tengan lugar cuando la cooperación temporal sea necesaria para garantizar la provisión justa de productos y servicios esenciales durante la crisis.

En el caso europeo, Samudio toma el ejemplo de Noruega,  donde su autoridad de competencia permitió durante un periodo de tres meses la coordinación de itinerarios entre dos aerolíneas locales para garantizar la disponibilidad del servicio de transporte aéreo.

“Alemania, Inglaterra y Holanda, flexibilizaron el régimen de control de acuerdos entre competidores destinados a garantizar la provisión de bienes y servicios permitiendo a los competidores: (i) el intercambio de información sobre disponibilidad, (ii) la cooperación necesaria para mantener abiertos los establecimientos, (iii) la compartición logística de bodegas y transporte; y (iv) la asignación/intercambio de personal para cumplir con la demanda”, afirma nuestra Asociada Senior.

En el caso de Estados Unidos, se creó un procedimiento expedito -con duración de siete días calendario- para el análisis y autorización de cooperaciones entre competidores. en el que los operadores interesados en cooperar deben proveer información que demuestre la relación, necesidad y razonabilidad de la cooperación, al amparo de la crisis desatada por la pandemia.

“En Colombia, se emitió una regulación de excepción, por la que se creó el Centro de Logística y Transporte, como entidad independiente de la autoridad de competencia, que tiene la misión de evaluar y aprobar acuerdos entre competidores, destinados a generar eficiencias en el mercado de logística y transporte de carga, que fuera del contexto de la emergencia, serían considerados ilegales”, explica Samudio.

Centrándose en Ecuador, nuestra Asociada Senior detalla que se han emitido dos exhortos a los productores y comercializadores de estos bienes, recordando que, conforme a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, “no pueden aprovecharse de la emergencia para aumentar sus márgenes de ganancia mediante aumento injustificado de precios y que se mantendrá vigilante para implementar las acciones de control que sean necesarias para preservar los derechos de los consumidores y la libre competencia”.

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Implementación de proceso abreviado de control de concentraciones económicas por parte de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado

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El 20 de abril de 2020 la Superintendencia de Control del Poder de Mercado emitió el procedimiento abreviado de análisis y control, aplicable a ciertas concentraciones económicas.

Este procedimiento abreviado conocido como fast-track, es común en la mayoría de jurisdicciones que cuentan con control de operaciones de concentración económica; y, en general, aplica a operaciones que (i) o bien no implican ningún cambio en la estructura del mercado – como es el caso del cambio de control de un negocio local a favor de un adquirente extranjero sin participación previa en el mercado ecuatoriano- ; o, (ii) a priori, el poder de mercado que resulte  de la operación no es lo suficientemente significativo para permitir el desarrollo de conductas unilaterales anticompetitivas o abusivas por parte del operador concentrado.

El análisis y resolución del procedimiento abreviado debe concluir en un máximo de 25 días hábiles. Esta duración contrasta con el procedimiento habitual, que toma entre 4 y 14 meses (cuando se lo sujeta a condiciones).

El procedimiento abreviado es aplicable en los siguientes 6 casos:

  1. Cuando el cambio de control es a favor de un operador económico extranjero sin actividad económica previa en Ecuador.
  2. En las operaciones de concentración económica horizontal (operaciones entre competidores), la participación conjunta de los operadores económicos involucrados y de su grupo económico- en caso de haberlo -sea menor al 30% en cada mercado relevante afectado por la operación.
  3.  En las operaciones de concentración económica horizontal que se den en mercados cuyo índice Herfindahl-Hirschman (HHI) previo a la operación de concentración económica, fuera inferior a 2.000 puntos, y que, como consecuencia de la operación, genere una variación menor a 250 puntos.
  4. En las operaciones de concentración económica vertical (operaciones entre operadores de la misma cadena de producción/comercialización), la participación conjunta de los operadores económicos involucrados y de su grupo económico -en caso de haberlo – sea menor al 30% en cada mercado relevante afectado por la operación.
  5. En las operaciones de concentración económica vertical, cuyo índice Herfindahl-Hirschman (HHI) en cada uno de los mercados verticalmente integrados post-operación de concentración económica, sea inferior a 2.000 puntos.
  6. En las operaciones que involucren uno o más operadores económicos que esté en riesgo de quiebra, debidamente sustentado y calificado por la autoridad de competencia.

La creación del procedimiento fast-track es muy positivo para la facilitación de nuevos negocios, especialmente con participación de inversión extranjera. Además, contribuye a la aplicación oportuna de la norma de competencia en el ámbito del control de concentraciones durante la emergencia sanitaria derivada de la pandemia del Covid-19.

 

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