Compras públicas en estado de emergencia

compras-publicas-en-estado-de-emergencia-ricardo-mancheno-abogados-ecuador-01

Mediante Acuerdo Ministerial No. 00126-2020 de 11 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud declaró el estado de emergencia sanitaria en Ecuador debido a la pandemia del virus COVID-19. Posteriormente, mediante Decreto Ejecutivo No. 1017 de 16 marzo de 2020, el presidente de la República declaró el estado de excepción en todo el territorio nacional. Consecuentemente se han dispuesto varias resoluciones y disposiciones de carácter administrativo para regular la gestión pública y las relaciones entre la Administración Pública y los administrados.

En este contexto el Servicio Nacional de Contratación Pública – SERCOP emitió la normativa aplicable al estado de excepción y emergencia, a fin de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y, de manera particular, garantizar los derechos de los proveedores, con el objetivo de evitar principalmente la discrecionalidad en las entidades contratantes en los procesos de compras públicas por emergencia.

A continuación, un resumen de la normativa emitida por el SERCOP:

  • Circular No. SERCOP-SERCOP-2020-0012-C de 16 de marzo de 2020 que contiene las siguientes recomendaciones a proveedores y entidades contratantes:
    • Se priorizarán las adquisiciones para garantizar el normal funcionamiento de los servicios públicos, y contrataciones de emergencia. Se establecen ventanillas especiales con seguridad sanitaria, para la recepción de ofertas;
    • Para el caso de procedimientos no prioritarios, se recomienda la cancelación o declaratoria de desierto, según el estado del procedimiento;
    • De no existir condiciones para llevar adelante la etapa precontractual de procedimientos de contratación planificados, se exhorta a las entidades a no publicarlos;
    • De existir contratos en etapa de ejecución contractual, el administrador deberá cumplir a cabalidad con las funciones establecidas en los respectivos contratos.
    • Aunque las recomendaciones no lo contemplan, son aplicables a los contratos públicos las disposiciones legales sobre caso fortuito y fuerza mayor. Constituye evento de fuerza mayor el acto de autoridad que declaró el estado de excepción en el territorio de Ecuador, que suprimió y limitó derechos de las personas, entre ellos las operaciones y actividades económicas y la movilidad, salvo ciertos casos exceptuados. Dichos actos de autoridad están encabezados por el Decreto Ejecutivo 1017 pero incluyen otros tales como el Acuerdo Ministerial 126-2020 que establece la emergencia sanitaria y las constantes disposiciones del Comité de Operaciones de Emergencia Nacional (“COE”). A su vez, estos eventos de fuerza mayor se originan en un evento de caso fortuito y sus efectos, que va más allá del estado de emergencia declarado, como es el virus COVID-19 declarado por la Organización Mundial de la Salud como pandemia, lo cual también ha sido ratificado por el gobierno de Ecuador. Estos eventos constituyen imprevistos extraordinarios e irresistibles, que han colocado a la población de Ecuador (y mundial) en una situación de emergencia, que imposibilitan el desarrollo normal de las actividades productivas y comerciales usuales de las personas públicas y privadas. Así mismo, han puesto obstáculos actuales a la ejecución de las relaciones contractuales, que sobrepasan claramente el control y previsibilidad de las partes, y que podrían ser alegados siempre y cuando generen efectos reales y comprobables con el propósito de eximir el cumplimiento de obligaciones contractuales o la terminación de los contratos según cada caso.
    • El SERCOP garantiza la atención de trámites, reclamos y denuncias a través de medios telemáticos. Las capacitaciones presenciales serán reprogramadas.
  • Circular No. SERCOP-SERCOP-2020-0013-C de 17 de marzo de 2020, en la que se establecen las directrices para entrega de ofertas durante la emergencia sanitaria, y se dispone que las entidades contratantes en los distintos procedimientos de contratación, de manera obligatoria, indicarán en el campo de observaciones del pliego, que las ofertas y convalidaciones se podrán recibir por los siguientes medios: física, Courier (correo regular) o correo electrónico, indicando además en el pliego el correo institucional para recibirlas.
  • Resoluciones Nos. RE-SERCOP-2020-0104 de 19 de marzo de 2020 y RE-SERCOP-2020-0105 de 6 de abril de 2020, que reforman la Resolución No. RE-SERCOP-2016-0000072, de 31 de agosto de 2016, que contiene la Codificación y actualización de resoluciones emitidas por el SERCOP. Estas resoluciones, cuyos aspectos principales se enumeran a continuación, deben aplicarse a las contrataciones en situación de emergencia a partir del 20 de marzo de 2020:
    • La entidad contratante debe declarar de forma expresa que existe una imposibilidad de llevar a cabo procedimientos comunes para superar la situación de emergencia, calificando esta situación a través de acto administrativo motivado que deberá ser publicado en el Portal de COMPRAS PÚBLICAS, y que constituirá requisito habilitante para continuar con las contrataciones de emergencia.
    • El plazo de duración de la declaratoria de emergencia no podrá ser mayor a 60 días, salvo que se emita un nuevo Decreto Ejecutivo prorrogando o ampliando el estado de excepción.
    • Para la contratación de obras, bienes o servicios en situaciones de emergencia, incluidos los de consultoría, se deberá verificar una relación directa y objetiva entre la situación de emergencia y la urgencia de efectuar un procedimiento de contratación para suplir una necesidad actual y emergente que haya surgido como resultado de la mencionada situación. Para toda contratación de emergencia será necesaria  una certificación previa de disponibilidad presupuestaria.
    • La compra emergente se hará a través de una selección de proveedores de forma ágil, rápida, transparente y sencilla, buscando obtener los mejores costos. Para tal efecto el ente u órgano central rector podrá consolidar la demanda de todos los órganos o entidades de cualquier naturaleza para realizar un procedimiento de selección único.
    • En las contrataciones de emergencia para la adquisición de fármacos, dispositivos o insumos médicos, reactivos bioquímicos o de diagnóstico, y demás bienes estratégicos en salud, o la prestación de servicios de salud o exequiales; se dará por cumplido el análisis de la oferta de mercado cuando las entidades contratantes publiquen sus necesidades de contratación en su página web institucional; y, sobre la base de las propuestas que reciban, seleccionen las que más convengan a los intereses institucionales. Para estas contrataciones se considerará como parámetro indispensable la oferta y demanda que a esa fecha exista en el mercado.
    • En las contrataciones de emergencia realizadas directamente por la entidad contratante (adquisición de bienes en el extranjero) no se requerirá la verificación de no existencia de producción u oferta nacional, ni la autorización de importación por parte del SERCOP.
    • Todo contrato, orden de compra o factura generada en el marco de la declaratoria de emergencia deberá instrumentarse por escrito a través de medios físicos o electrónicos. Las entidades contratantes podrán perfeccionar los instrumentos por medio del uso o transmisión de mensajes de datos de conformidad con las disposiciones de la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos. Cuando en las contrataciones de emergencia sea imposible acceder a servicios notariales, la entidad contratante, de manera excepcional y provisional, avalará con fedatarios administrativos aquellos documentos habilitantes necesarios para la suscripción de los contratos. Se permitirá la conformación de consorcios por instrumentos privados, los cuales se formalizarán por escritura pública una vez restablecidos los servicios notariales. Los contratos que por disposición de la ley requieran ser protocolizados se ejecutarán desde su suscripción y se protocolizarán posteriormente. Actualmente, ciertas notarías han sido habilitadas para este propósito, entre otros.
    • En las contrataciones en situación de emergencia el SERCOP podrá en cualquier momento iniciar las acciones de control necesarias para garantizar el cumplimiento de la normativa emitida.
    • Las normas que regulan la asociatividad temporal para efectuar compras corporativas entre entidades contratantes no serán aplicables a los casos de compras centralizadas (corporativas) de emergencia.
    • En caso de declaratorias de emergencia emitidas y publicadas por las entidades contratantes hasta antes de la vigencia de la Resoluciones, tendrán la obligación de cumplir y adaptarse a las disposiciones de éstas.
  • Circular No. SERCOP-SERCOP-2020-0014-C de 26 de marzo de 2020, en la que se reitera, dentro del marco de la normativa emitida por el estado de excepción y emergencia sanitaria, la obligación de las entidades contratantes de implementar la firma electrónica en los procedimientos de contratación pública; la cual permitirá la apertura de una nueva vía de comunicación con los ciudadanos de forma más ágil y  reducirá el tiempo de tramitación del procedimiento de contratación,  precautelando y garantizando la seguridad de los ciudadanos.

Adicionalmente, el SERCOP mantiene en su página Web un listado actualizado de las necesidades de productos y servicios en el estado de emergencia y las condiciones de entrega, que se pueden observar en el siguiente enlace:

https://www.compraspublicas.gob.ec/ProcesoContratacion/compras/EMG/EmgRegistros.cpe

Es fundamental que el SERCOP aplique eficientemente en la práctica las disposiciones de la normativa emitida y realice la gestión de control necesaria para su cumplimiento efectivo.

Ricardo Mancheno
Asociado Senior en CorralRosales
rmancheno@corralrosales.com

El procedimiento para canje de medicamentos próximos a caducar

canje-de-medicamentos-caducidad-mario-fernandez-abogados-ecuador

El artículo 175 de la Ley Orgánica de Salud, del año 2006, dispuso a los proveedores de medicamentos la obligación de canjear aquellos productos que están próximos a caducar de conformidad “…con lo que establezca la regulación correspondiente” [1].

Casi 13 años después de la entrada en vigor de la referida ley, el 2 de septiembre de 2019 se publicó en el Registro Oficial No. 30 el Acuerdo Ministerial No. 00015-2019, con el que se expidió el “Reglamento de Canje de Medicamentos en General Próximos a Caducar” (en adelante, el “Reglamento”), de aplicación obligatoria en todos los establecimientos de salud y bodegas de las instituciones del Sistema Nacional de Salud.

Por el tiempo que tomó emitir la reglamentación, han surgido dudas sobre su aplicación. El presente artículo resume y realiza precisiones al procedimiento implementado.

El procedimiento[2] de canje de medicamentos en general, medicamentos biológicos y kits de medicamentos que contienen dispositivos médicos (en adelante y en conjunto, “medicamentos”), que están próximos a caducar tiene las siguientes etapas:

  1. De forma periódica, el responsable del sistema de información de la farmacia, botiquín y/o bodega de la institución del Sistema Nacional de Salud remitirá al jefe de la unidad requirente el stock de aquellos medicamentos próximos a caducar que se encuentran sujetos a canje.
  2. El responsable técnico de la farmacia o bodega y el personal a cargo del botiquín de la institución realizarán la constatación física, en conjunto con el guardalmacén, quién elaborará la lista de los medicamentos sujetos a canje.
  3. El jefe de la unidad requirente de la institución elaborará el informe técnico de los medicamentos a ser canjeados, tomando en cuenta la información enviada por el responsable técnico de la farmacia o bodega o el personal a cargo del botiquín y solicitará al proveedor el respectivo canje.
  4. El proveedor notificará al jefe de la unidad requirente la fecha, información y cantidad de los medicamentos a ser canjeados.
  5. El jefe de la unidad requirente comunicará al responsable técnico y al guardalmacén del canje a ejecutarse.
  6. Una vez notificados el responsable técnico y el guardalmacén, los medicamentos próximos a caducar deberán ser ubicados en el área de retiros de la bodega para el respectivo canje.
  7. El responsable de la bodega entregará al proveedor los medicamentos próximos a caducar. Luego, se elaborará y suscribirá un acta[3] de entrega recepción entre el responsable de la bodega, el jefe de la unidad requirente y el proveedor.
  8. El proveedor entregará los “nuevos” medicamentos al responsable de bodega, para la recepción técnica y administrativa correspondiente, en la cual se verificará la cantidad y las especificaciones técnicas de los medicamentos, conforme los procedimientos internos que cada institución del Sistema Nacional de Salud contemple para el efecto.
  9. Se elaborará y firmará un acta[4] de entrega recepción de los “nuevos” medicamentos entre el responsable de la bodega y el proveedor. Dicha acta deberá ser verificada y suscrita por el jefe de la unidad requirente.
  10. La institución deberá elaborar el expediente completo del canje efectuado. La responsabilidad del archivo de dichos expedientes se establecerá en el instructivo que cada institución elabore. 

Con relación al procedimiento, hay que tomar en cuenta los siguientes requisitos:

  • El proveedor deberá realizar el retiro de los medicamentos sujetos a canje hasta un mes antes de la fecha de caducidad.
  • Los medicamentos que están próximos a caducar deben ser canjeados por medicamentos con iguales especificaciones técnicas y un periodo de vida útil de al menos doce meses.
  • El retiro de los medicamentos próximos a caducar y la entrega de los “nuevos” medicamentos podrá realizarse en distintos momentos, previo acuerdo entre las partes, siempre que se cumpla con las disposiciones del Reglamento. 

A continuación, ciertas precisiones frente a dudas que pueden surgir en la aplicación del Reglamento:

  • Se regula el canje de medicamentos próximos a caducar con independencia de la fecha en la que estos fueron adquiridos. Por tanto aplica también al canje de medicamentos que se adquirieron antes de la entrada en vigor del Reglamento.
  • Se admitirá máximo un canje por cada adquisición[5]. Además, para canjes que involucren a los establecimientos de salud de la Red Pública Integral de Salud – RPIS, se deberá tener en cuenta que:
    • El porcentaje de canje no podrá ser mayor al quince por ciento (15%) del volumen total del medicamento comprado en cada proceso de adquisición.
    • En las compras mediante subasta inversa corporativa u otros mecanismos mancomunados, no se aplicará el porcentaje señalado, sino se deberá observar lo dispuesto en los pliegos elaborados por la Comisión de Compras Públicas. En ningún caso, podrán contemplar un porcentaje superior al diez por ciento (10%).

Aunque el Reglamento no lo señala expresamente[6], se considera que estos porcentajes aplicarían solo a la reposición de los medicamentos y no a su retiro, conforme lo previsto en el artículo 175[7] de la Ley Orgánica de Salud. Por tanto el proveedor tendría la obligación de retirar todos los medicamentos próximos a caducar pero su reposición estará limitada a los porcentajes establecidos en el Reglamento.

  • En el caso de medicamentos vitales[8] o medicamentos de difícil acceso para enfermedades raras o huérfanas[9], que están próximos a caducar, el Reglamento dispone que el proveedor deberá realizar el número de canjes que sea necesario, sin considerar el porcentaje de medicamento a reponer en cada canje.
  • Si el proveedor justifica que no puede efectuar el canje con los mismos productos, el Reglamento permite realizarlo con otros medicamentos con un valor económico equivalente. Si esto no es posible, el proveedor, previo acuerdo con el comprador, deberá reembolsar a la institución el respectivo valor.

En conclusión, es bienvenido el Reglamento para canje de medicamentos, pero es necesario que la autoridad aclare normas que pueden dar lugar a confusiones, sin esperar el surgimiento de conflictos generados por distintas maneras de interpretar y aplicar el Reglamento, por parte de las instituciones adquirentes.

Mario Fernández
Asociado en CorralRosales
mfernandez@corralrosales.com

LexLatin – El futuro del cannabis en Ecuador inicia el próximo mes

cannabis-francisco-gallegos-lexlatin-abogados-ecuador-propiedad-intelectual-corporativo

DETALLES

FECHA: 19-05-2020

PROFESIONALES EN LA NOTICIA: 

-Francisco Gallegos

MEDIO: LexLatin

El prestigioso medio LexLatin publica un artículo de nuestro Socio Francisco Gallegos en el que explica el próximo cambio legislativo en torno al cannabis en Ecuador. El próximo 21 de junio entrará en vigor la reforma que tiene como espíritu rector el que no sea punible y se excluya del listado de sustancias sujetas a control, la tenencia o posesión de productos de uso medicinal o terapéutico que contengan el principio activo no psicoactivo o cáñamo, “entendido como la planta de cannabis o cualquiera de sus partes cuyo contenido sea inferior en peso seco al 1 % de delta -9- tetrahidrocannabinol (THC), siempre que haya un diagnóstico sobre el padecimiento de una enfermedad o dolencia que amerita su uso”.

Gallegos detalla que, desde el punto de vista regulatorio, la Autoridad Agraria Nacional deberá dar a conocer todos los trámites respecto a la importación, cultivo, siembra, cosecha, comercialización, industrialización e incluso exportación del cannabis tras este cambio legislativo, en un tiempo que no debe superar los 120 días. Sin embargo, la regulación y control sobre la siembra, cultivo y cosecha estará a cargo de la Autoridad Sanitaria Nacional.

“Por el momento y sobre la base de decisiones emitidas por la Comunidad Andina, únicamente los productos cosméticos de uso tópico que contienen CBD están habilitados para obtener notificaciones sanitarias, siempre que se encuentren dentro de los listados internacionales sobre ingredientes que pueden incorporarse o no a los cosméticos y sus correspondientes restricciones o condiciones de uso”, afirma nuestro Socio, quien apunta que todavía se han de esperar los reglamentos por parte de las autoridades competentes.

Desde el punto de vista de la Propiedad Intelectual, Gallegos explica que la ley no define con precisión el uso de la palabra cannabis en el registro de una marca, pero que el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina dispone que la naturaleza del producto o servicio al que se ha de aplicar una marca “en ningún caso será obstáculo para su registro”.

Si quieres leer el artículo, pulsa aquí